Наличие в Великобритании королевской (т.е. государственной) монополии на доставку почты означало, что подозрительные письма или посылки могли безнаказанно вскрываться: существовал даже специальный чиновник, известный под именем «секретчика», чьей обязанностью было выявлять и вскрывать все способное угрожать государственной безопасности. Это полномочие никогда не имело законодательной основы; в чем его изначальные правовые источники, никогда не объяснялось. Впрочем, если бы кто-то настаивал, то государство могло бы оправдать эту практику ссылкой на известную британскому конституционному законодательству Королевскую Прерогативу: ту долю исполнительных полномочий, которую суды признают источником юридических норм и которая напоминает о днях, когда монарх осуществлял законы единолично. Защиту государства или национальной безопасности суды как раз и признают одной из таких неотменимых прерогатив.
Это обстоятельство весьма важно как с практической, так и с идеологической точки зрения. Практической — потому, что когда возникла телефонная связь, то сложившуюся практику почтовых перехватов просто перенесли на новую почву. С идеологической и символической — потому, что установки, на основании которых действовало государство, не претерпели изменений. Идее, что человек имеет право на тайну переговоров, придается мало значения; явное предпочтение оказано государственным интересам, которые поначалу ограничивались «безопасностью», а теперь включают и борьбу с преступностью.
Поскольку источником права на перехват сообщений была объявлена Королевская Прерогатива, то никогда не возникала и необходимость представить законное обоснование парламенту или отчитаться перед ним и общественностью в том, как работает соответствующая система. Все делалось втайне; например, хотя записи телефонных переговоров хранились во множестве, их ни разу не предавали огласке. Так же точно не оглашались ни критерии выбора прослушиваемых переговоров, ни продолжительность перехвата.
Практика прослушиваний любопытна тем, что полученная здесь информация никогда не использовалась как доказательство против лиц, обвиняемых в уголовном преступлении. Информация использовалась, либо чтобы установить местонахождение объекта и помочь наблюдению за ним, либо как «подсказка», чтобы продвинуть расследование, например, тайно разместить полицейских в месте, в котором, как показало прослушивание, намечено совершить ограбление. В результате, суды не имели случая вынести основанный на законно полученных данных прослушивания приговор, ибо прямо ни одного из обвиняемых эта практика не затронула. Кроме того, поскольку английский закон не признает права на тайну переговоров, то не было и возможности жаловаться, что прослушивание нарушает какой-либо защищенный законом интерес, — даже если человек был в состоянии доказать самый факт прослушивания.
Хотя Европейская Конвенция по правам человека на время рассмотрения дела Малоуна не входила в собственное законодательство Соединенного Королевства (она вошла в него только в конце 1998 года), британское правительство неизменно считалось, пускай и в минимальной степени, с неприятными решениями Страсбургского Суда. После того, как Суд по правам человека нашел, что процедура, принятая в Великобритании, нарушает статью 8 Конвенции, Британский парламент в 1985 г. принял Акт о прослушивании переговоров (далее — Акт).
Поскольку Суд постановил, что старая процедура «не соответствовала закону», ибо она была основана не на актах парламента, а на ряде правительственных докладов, парламент решил ничего не менять по существу, а узаконить старую процедуру. Статья 1 Акта гласит, что перехват сообщения в ходе его передачи является незаконным за исключением тех случаев, когда один из участников разговора согласился на прослушивание или дан приказ о прослушивании Государственным секретарем.
Ордер на прослушивание телефонных разговоров выдается Государственным секретарем по запросам Министерства внутренних дел, Министерства иностранных дел и дел Содружества и Министерств по управлению Шотландией и Северной Ирландией (раздел 1.2. а). Согласно статье 2, ордер может быть дан только «в интересах национальной безопасности, для охраны экономического благосостояния Соединенного Королевства, для предотвращения или расследования тяжких преступлений». Большинство ордеров выдаются именно на последнем основании, и почти всегда запрашивает его полиция. К первому и второму обычно обращаются различные службы безопасности и разведка. «Экономическое благосостояние», как правило, связывают с внешними угрозами жизненным интересам британской экономики. В качестве примеров можно упомянуть крупномасштабные валютные спекуляции, изъятие денег из банков или попытки повлиять на цену жизненно важного сырья, такого, как, например, нефть. Однако ордера такого рода ограничены сбором информации о действиях и лицах за пределами Соединенного Королевства: для получения информации внутри страны использовать их нельзя. «Национальная безопасность» в Акте не определяется, т. е. есть ли угроза национальной безопасности, определяет чиновник.
«Тяжкое преступление» (статья 10.3) определяется весьма широко. Сюда включается всякое правонарушение, которое «связано с применением насилия, приводит к существенному денежному урону, либо совершается большой группой лиц, руководствующихся общей целью». Последнее содержит чрезвычайно широкое, почти безграничное по объему понятие, которое в общем законодательстве известно как «сообщничество». В дополнение к этому есть отдельная категория — любое правонарушение, за которое лицо старше 21 года, не привлекавшееся ранее к уголовной ответственности, должно быть приговорено к трем и более годам заключения. В последние годы сроки заключения в Англии заметно удлинились, и лица, впервые совершившие правонарушение, приговариваются к тюрьме за такие преступления, за которые еще десять лет назад был бы вынесен не связанный с лишением свободы приговор. Таким образом, эта категория существенно расширилась — а вместе с ней и перечень тех правонарушений и обстоятельств, при которых законом разрешается прослушивание.
Ордер может выдаваться только в тех случаях, когда «получение информации другим путем чрезмерно сложно». Определяя, необходимо ли прослушивание, министр должен решить, может ли данная информация «быть получена другими способами» (статья 2.3). Это условие гораздо менее жесткое, нежели применявшееся ранее: в «Белой книге» требовалось, чтобы прежде были применены и не дали результата иные методы расследования, либо они были заведомо бесполезны.
Согласно статье 2, «ордер должен указывать, какие именно сообщения подлежат перехвату и кому должны передаваться соответствующие материалы», а, согласно статье 3, ордер выдается на прослушивание одного телефона «который, вероятно, используется определенным лицом или организацией». Это значит, что будут прослушаны разговоры гораздо большего числа людей, нежели то показывают статистические данные о числе выданных ордеров. Политическая, промышленная, религиозная (и, конечно, преступная) организация может быть так или иначе связана с большим количеством лиц. Все сделанные в данное место звонки будут записаны даже и тогда, когда эти люди лично не подпадают под условия Акта. И тысячи звонивших в данное место никогда не узнают, что их разговор подслушан — поскольку Акт не предусматривает рассекречивание записей спустя определенное время. Обычно срок действия ордера — 2 месяца, но он может многократно продлеваться на один месяц, а в некоторых случаях — даже на шесть (статья 4). В экстренных случаях ордер может быть выдан заместителем Государственного секретаря на срок не более двух рабочих дней. Только Государственный секретарь может продлить ордер (статья 4) или внести изменения в уже выданный ордер (статья 5). Кроме того, согласно статье 6, Государственный секретарь отвечает за то, чтобы прослушивание «сводилось к минимуму, необходимому для раскрытия преступления, чтобы число лиц, которые знакомятся с материалами, объем копируемого материала и число копий было минимальным» (статья 6.2). Статья 6.3 предусматривает уничтожение всех копий, как только «в них отпала необходимость».
Следует отметить, что Акт затрагивает лишь прослушивание в «кабельной» телефонной сети. Этот акт намеренно не касается использования «жучков» и других форм электронного слежения и вмешательства в личную жизнь. Серьезно устарел он и после новых технологических достижений в телекоммуникации, появления беспроводных и сотовых телефонов. По мнению английских судей, эти средства коммуникации не подпадают под действие Акта. С другой стороны, в соответствии со статьей 9 продолжает действовать запрет на использование любых материалов, которые свидетельствовали бы о прослушивании телефонов. Поэтому информация, полученная с помощью «жучков» (например, запись разговора, сделанная скрытым в комнате устройством) или материалы, полученные прослушиванием беспроводных телефонов, в качестве улик использовать уже можно. Впрочем, хотя на первый взгляд сотовые сети не подпадают под действие Акта, Министерство внутренних дел сочло, что они составляют часть общей мобильной телефонной сети, и потому предписанные в Акте процедуры должны выполняться.
Вопрос об области применимости Акта находится в состоянии неопределенности. В 1997 г. Европейский Суд по правам человека, рассматривая иск Халфорда против Соединенного Королевства, постановил, что неспособность Акта регулировать перехват разговоров во внутренних телефонных сетях, — например, перехват работодателем разговоров подчиненного в офисной телефонной сети — является отступлением от статьи 8 Европейской Конвенции о правах человека. Найти на это юридический ответ правительству только предстоит.
Акт также предусматривает создание Трибунала, возглавляемого лицом, уполномоченным занимать пост судьи, и Комиссара по надзору за соответствием действий правительства Акту. Заданием Трибунала является рассмотрение жалоб от любых лиц, которые «полагают, что сообщения, направляемые к ним или от них, прослушиваются» (статья 7.2). Рассмотрев заявление, Трибунал должен информировать заявителя и Премьер-министра о результатах разбирательства. Трибунал имеет право прекратить любое прослушивание, если оно производится без ордера; отдать распоряжение об уничтожении перехваченной информации; и/или выдать денежную компенсацию заявителю, если признает это целесообразным (статьи 7.4 и 7.5). Однако в полномочия Трибунала входит только проверка выполнения условий выдачи ордера на прослушивание согласно Акту. Самое главное — несанкционированное и потому противозаконное прослушивание полицией и охранными агентствами — оставлено под надзором самой же полиции. Не удивительно, что полицейские и другие чиновники за такое правонарушение ни разу не преследовались. Трибунал не имеет также полномочий для расследования подобных случаев по запросу третьей стороны, которая сама не затронута соответствующим ордером. Поэтому, если установлено, что ордер был дан на прослушивание разговоров А, то жалоба со стороны Б, что его разговор с А прослушивался, Трибуналом рассмотрена не будет: непричастная и ни о чем не осведомленная третья сторона лишена какой-либо защиты. На усмотрение Трибунала оставлено только решать, правильно ли выписан санкционированный министром ордер. Поскольку ордера тщательно готовятся специальными гражданскими служащими, то Трибуналу, естественно, выпадает совсем немного работы. Хотя на работу системы прослушиваний за время ее существования поступило свыше 500 жалоб, ни одна из них не имела успеха. Больше того, Акт отказывает лицам, чья жалоба не удовлетворена, в праве обжаловать его решение в каком-либо суде (статья 7.6). Это один из немногих имеющихся ныне случаев, когда британское законодательство исключает обжалование.
Комиссар, с другой стороны, обязан рассматривать ордера, выданные Государственным секретарем, а также помогать Трибуналу (статья 8). Акт наделяет Комиссара высшей властью в исполнении этих обязанностей. В отличие от Трибунала, который может лишь реагировать на чьи-то жалобы, Комиссар обладает правом сам инициировать расследование и (так же, как и Трибунал) имеет доступ ко всем секретным материалам. Однако это совместительская должность, и с момента учреждения ее последовательно занимали лица, одновременно служившие старшими судьями и работавшие практически в одиночку, беря несколько недель отпуска на судебной службе. Они в состоянии проследить лишь за частью, причем не обязательно репрезентативной, одобренных ордеров. Наконец, Комиссар должен представлять отчет Премьер-министру о каждом нарушении Акта, а также представлять ежегодный доклад парламенту, характеризующий деятельность правительства в рамках Акта за предыдущий год. Вместе с тем, материалы, разглашение которых Премьер-министр сочтет вредным с точки зрения предотвращения преступлений, защиты экономического благополучия или национальной безопасности, из обнародуемой версии отчета могут изыматься. Не имея доступа к необходимым подробностям, Парламенту весьма трудно надзирать за работой системы перехватов. Комиссар осуществляет надзор не от имени Парламента: он принадлежит к органам исполнительной, а не законодательной власти. Трибунал также назначается правительством. Поэтому объективность надзора с их стороны может быть поставлена под сомнение.
Еще более сомнительной является статья 9 об исключении улик. Эта статья гласит, что в любом судебном процессе (за исключением процесса, проводимого Трибуналом) «нельзя задавать никаких вопросов при перекрестном допросе свидетеля, из которых можно заключить, что ордер был выдан или должен быть выдан какой-либо стороне, участвующей в деле». Единственным исключением является случай, когда суд решает, что следует закрыть дело в связи с неправильно оформленным ордером. Таким образом, не только оба надзорных органа назначаются правительством и являются фактически его частью, но и даже в суде гражданам не разрешается задавать вопросы, которые могут раскрыть перехват правительством их корреспонденции. С точки зрения этих ограничений Трибунал сможет рассмотреть очень мало дел.
Представляется маловероятным, что текущая практика в Великобритании сможет пройти критическое рассмотрение Европейским Судом по правам человека. Действительно, в отличие от дела Малоуна, процедура основана уже на парламентском законе и, следовательно, имеет основу в национальном законодательстве. Следовательно, процедура доступна. Она относительно предсказуема, хотя термин «тяжкое преступление» не имеет четкого определения. Рассматриваемый Акт почти наверняка не удовлетворяет стандарту «качества закона», прежде всего потому, что главное требование Суда, — независимый надзор — в Акте не учтено. Рассмотрев дело Класса, Суд однозначно установил, что, поскольку индивидууму будут, несомненно, препятствовать в защите его прав и он не будет допущен ни к каким судебным рассмотрениям, важно, чтобы в самой процедуре содержались адекватные гарантии прав индивидуума.
Это замечание приобретает особую важность в Великобритании в свете статьи 9 Акта, ибо из него следует, что согласно британскому закону скрытое прослушивание телефонных разговоров гораздо легче осуществить, чем согласно германскому закону.
В деле Класса Суд выразил предпочтение судебному надзору перед правительственным. Это не имеет места ни в Германии, ни в Великобритании, тем не менее германский закон был признан Судом как не нарушающий Конвенцию. Конкретно Суд заявил:
Этого нельзя сказать о Трибунале и Комиссаре в Объединенном Королевстве. Они назначаются правительством и не обязаны «отражать демократический характер» и представлять оппозицию. И никто из них не обязан рассматривать ордера в конкретных делах.
Германия является единственной страной, действующие нормы которой о прослушивании телефонных разговоров были одобрены Европейским Судом по правам человека. Основные положения этих норм имеют конституционную природу. До введения Дополнения G-10 статья 10 германского Основного Закона воспринималась как гарантия абсолютной неприкосновенности телефонных разговоров и почтовых отправлений. [Нормы о прослушивании телефонов, изложенные в Дополнении G-10 к Основному Закону Федеративной Республики Германии и поддержанные Судом в деле Класса, составляют сейчас единый закон на эту тему для объединенной Германии.] До 1968 г. германские службы безопасности и органы криминального расследования не имели законных оснований для перехвата телефонных разговоров. Однако в связи с разгулом терроризма в середине 60-х годов Бундестаг принял решение дополнить Основной Закон и перечислить обстоятельства, при которых органы национальной безопасности и другие спецслужбы получили возможность перехватывать телефонные разговоры и почтовые отправления.
24 июня 1968 г. Бундестаг принял поправку к статье 10 Основного Закона, где, в частности, отмечается: «Право [на неприкосновенность] корреспонденции может быть ограничено на основании закона… Судебные иски [при применении секретных мер для защиты национальных интересов] должны заменяться рассмотрением дел в органах, назначенных парламентом». Результатом второй части Дополнения было создание Комитета G-10 — своеобразной высшей надзорной комиссии, единственной обязанностью которой было обеспечение соблюдения норм Конституции и соответствующего закона при тайном перехвате личных сообщений. В соответствии с требованиями этой поправки Бундестаг принял закон от 13 августа 1968 г. об ограничении конфиденциальности почтовых и электронных отправлений; этот закон описывает правила, которым должны следовать германские власти при установлении прослушивания телефонных разговоров и просмотра почтовых отправлений.
Закон начинается декларацией целей: «защитить от надвигающихся угроз свободу и демократический порядок, целостность и безопасность Федерации и составляющих ее земель» (статья 1.1). Статья 2.1 четко определяет, какие предполагаемые преступления оправдывают прослушивание телефонов. Перечислены следующие преступления:
- Преступления против мира и государственная измена.
- Подрыв демократического строя и законности.
- Шпионаж или угроза международной безопасности.
- Преступления против национальной обороноспособности.
- Преступления против войск НАТО в Германии или войск трех союзных государств в Западном Берлине.
- Преступления, учтенные в разделе 129а Уголовного кодекса (убийство, геноцид, похищение людей с целью выкупа, захват заложников, уничтожение имущества путем поджога или взрывов в транспортных средствах и отравление).
- Преступления, учтенные в разделе 92.1(8) Акта об иностранцах (секретная организация и деятельность групп, состоящих в основном из иностранцев; имеется в виду деятельность, которая, будучи открытой, была бы запрещена).
Свидетельства, полученные посредством перехвата, «допустимы только в тех случаях, когда другие способы установления фактов невозможны или чрезмерно усложнены» (статья 2.2). Более того, ордер на перехват может быть выдан только по отношению к тем лицам, которые, согласно установленным фактам, «получают или передают расследуемую информацию с целью выйти из-под подозрения» (статья 2.2). Статья 3 отмечает, что перехват информации также допустим в случае возможности вооруженного нападения на Германию. Однако, если вышеуказанное условие неприменимо, то собранные свидетельства не могут использоваться «во вред лицам, бывшим под наблюдением» (статья 3.2).
Процедуры, установленные законом от 1968 г. также очень точны. Перехват разрешен только после внесения запроса Федеральным бюро по защите Конституции, властями земель, ответственными за защиту Конституции, военной контрразведкой в делах, касающихся вооруженных сил, и Федеральной информационной службой в делах против нее. Закон гласит, что запрос должен быть внесен в письменной форме, объяснять причины, оправдывающие надзор и определять его длительность; этот запрос передается высшим властям земель или министру, назначенному Канцлером. Более того, запрос должен «содержать доказательства того, что другими методами нужную информацию добыть невозможно или чрезмерно сложно» (статья 4.3). После подачи запроса власти земель или федеральный министр могут выдать ордер, разрешающий прослушивание. Ордер выдается на срок не более трех месяцев, и в нем указывается имя лица, чьи разговоры разрешено прослушивать.
Главной гарантией надзора является создание Комитета G-10. Комитет, возглавляется лицом, имеющим право занимать судебные должности, и включает в себя двух экспертов. Члены Комитета назначаются парламентской комиссией, состоящей из пяти депутатов нижней палаты Парламента с обязательным представительством оппозиции. Важно также то, что министр ежемесячно информирует Комитет обо всех разрешенных им ограничительных мерах до того, как их начинают применять. Комитет имеет право отменить приказ министра, после чего перехват немедленно прекращается, если, по причине срочности, он был начат до получения разрешения. Наконец, граждане имеют право подать жалобу в Комитет, если они считают, что их разговоры прослушиваются незаконно. Решения Комитета не подлежат обжалованию в суде. Согласно статье 9 закона, назначенный министр обязан раз в два года докладывать парламентской группе об общей ситуации с применением этого закона. Комитет G-10 имеет юрисдикцию над всеми частями разведки, а также полицией всех земель Германии.
После окончания прослушивания, согласно статье 5.5, «сторона, чей телефон прослушивался, должна быть уведомлена о факте прослушивания, если это не ставит под угрозу цель расследования». А статья 7.4 обязует уничтожать всю ненужную в дальнейшем документацию. Уничтожение документации должно быть подтверждено письменным актом.
Как упоминалось выше, Европейский Суд по правам человека признал, рассмотрев дело Класса, что германский закон удовлетворяет требованиям статьи 8(2) Конвенции. Германский закон действительно имеет основу в национальном законодательстве, доступен и понятен, в том смысле, как этого требует Суд. Что касается качества закона, то в нем четко определены предполагаемые преступления, при которых разрешается прослушивание телефонных разговоров. Законоприменитель-ная практика ограничена сбором вспомогательной информации о преступлении, когда уже известны другие факты или когда сбор информации иным образом невозможен или затруднен.
Существуют четкие правила подачи письменного запроса на применение прослушивания, указана его максимальная продолжительность и четко описаны правила уничтожения тайно собранных материалов. Суд отметил, что ордер не выдается судебными инстанциями, но признал, что наличие надзора Комитета G-10 обеспечивает надежную замену судебного контроля. Обзор прецедентов Суда относительно норм «качества закона» показывает, что недостает только мер предосторожности в отношении обмена собранной информацией между государственными органами и определения процедуры составления итоговых докладов касательно собранной информации. Однако эти требования к качеству закона были выработаны после рассмотрения дела Класса и к оценке германского закона отношения не имеют.
Наконец, как гласит статья 1 закона, всю процедуру можно применять только как «необходимую для демократического общества», и Суд определил в деле Класса, что это включает защиту демократических институтов и национальной безопасности.
Предыстория проблемы. В Финляндии традиционно считалось, что правомочия полиции восходят к правомочиям монарха. Главной обязанностью монарха считалось обеспечение общественного порядка и безопасности.
Требование об «охране общественного порядка и безопасности» долгое время, вплоть до начала 1970-х гг., принимались финской юриспруденцией как безусловная данность. Это требование вытекало из «природы государства», что, в свою очередь, вело к доктрине, позволявшей полиции при охране общественного порядка и безопасности прибегать ко всем необходимым мерам. Согласно такой доктрине, ни одно лицо не имеет прав, ограничивающих полномочия властей по охране общественного порядка и безопасности. Таким образом, законодательной основой для данных полиции полномочий стали главным образом постановления и обычное право.
В 1966 г. появился Акт о полиции (Poliisilaki /18.2.1966/84/). Когда он готовился, ему придавали организационное значение, но постепенно юридическая реформа изменила первоначальные планы. Акцент переместился на полномочия полиции. Реформу стали рассматривать как «нечто такое, что поставило бы на первый план ответственность и юридические обязательства, которые несет полиция, применяя против граждан силу, и что, следовательно, гарантировало бы гражданам максимально возможную защиту от произвола» (Poliisih orgahisaatiokomitean, mietihto, Komiteanmietinto 1958:15 /Отчет Полицейского организационного комитета/). К тому времени, когда дела в области юридической реформы дошли до парламентских процедур, ее главный акцент уже делался на регулировании полномочий полиции. Принятие в 1966 г. Акта о полиции создало условия, чтобы финская юриспруденция сменила подходы к полномочиям полиции.
Впрочем, Акт о полиции был непоследовательным и содержал множество туманно сформулированных и дающих полиции широкие полномочия положений. Все полномочия, касающиеся слежки, наблюдения и получения информации о том или ином лице, как правило, отсутствовали в законодательстве. Все действия полиции в этих сферах основывались на так называемом обычном праве. В 1972 г. даже финский Парламент отметил отсутствие этих полномочий в парламентских документах по уголовному праву и положениях о слежке и прослушивании. Законодательный Комитет указал, что важно как можно скорее разработать эти полномочия в деталях. В 1980-х гг. Государственный Совет создал специальный Парламентский Комитет по делам полиции, который представил подробный отчет. (Parlamentaarisen poliisikomitean mietinto, Komiteanmietinto 1986:16 /Отчет Парламентского Комитета по делам полиции/). За отправную точку Комитет принял, что функции и полномочия полиции должны оговариваться законом. Полицейские власти увесистый отчет приняли не особенно благожелательно: он оказался слишком либеральным. В порядке противодействия специальная рабочая группа, состоявшая главным образом из полицейского начальства, составила собственный отчет относительно необходимых юридических реформ (Poliisilakituoruhman mietinto Komiteanmietinto 1989:25 / Отчет Рабочей группы по Акту о полиции/), однако последний ни к какой реформе прямо не вел. Изъян этого «контротчета» состоял в том, что почти все его составители принадлежали к полицейскому чиновничеству. По-видимому, они руководствовались своими узко понятыми профессиональными интересами. Как следствие, политическая воля провести на основе этих отчетов какую-либо юридическую реформу отсутствовала. В итоге в 1995 г. был принят новый Акт о полиции (Poliisilaki /493/95/), глава 3 которого регулирует сбор информации.
Кроме Акта о полиции сбор информации о лице предусмотрен Актом о принудительных мерах /402/95/, глава 5а которого регулирует перехват телекоммуникаций, установление сопутствующих звонку обстоятельств и слежку с помощью технических средств. Главное различие между мерами, которые предписывают эти Акты, состоит в их применении. Если имеет место так называемая «превентивная деятельность полиции», то сбор информации осуществляется в согласии с Актом о полиции. Полиция исполняет свою обязанность обеспечить правовой и общественный порядок или обеспечить порядок и безопасность. Чтобы применить меры, установленные Актом о принудительных мерах (глава 5а), должна быть «причина подозревать, что совершено преступление». Когда такая причина появляется, то относящиеся к сбору информации правила Акта о полиции уже неприменимы. Найти тонкую границу между превентивной деятельностью полиции и расследованием преступления отнюдь не просто.
Сбор информации о лице согласно акту о полиции. Статья 28 Акта о полиции определяет используемые в Акте понятия. «Технический контроль» означает визуальное или акустическое слежение за публикой, водителями транспортных средств или пешеходами, осуществляемое с помощью технического средства, а также автоматическую запись звука или образа. «Надзор» означает постоянный или многократный сбор информации об определенном лице или его действиях. «Технический надзор» — это постоянное или многократное прослушивание определенного лица с помощью технического средства и запись голоса (перехват), наблюдение и запись (техническое наблюдение) и надзор за транспортным средством (техническая слежка).
Согласно статье 29 Акта о полиции, полиция имеет право подвергнуть «техническому контролю» общественное место или общественную дорогу с целью поддержать общественный порядок и безопасность, предотвратить правонарушение, опознать лицо, подозреваемое в правонарушении, а также отследить определенные объекты, взятые под охрану. При этом полиция должна дать какое-то предупреждение о наличии технического контроля, например, посредством дорожного знака. Согласно статье 30 Акта о полиции, офицер полиции может установить «надзор» над отдельным лицом в месте ином, нежели его жилище, с целью предотвратить правонарушение в случае, если поведение этого лица или иные сведения дают основание подозревать, что это лицо совершит правонарушение. Надзор за пределами жилища может устанавливаться также над лицом, которое на разумных основаниях можно подозревать в сообщничестве преступлениям, максимальное наказание за которые превышает заключение сроком в шесть месяцев.
Полиция может установить «технический надзор» за пределами жилища над лицом или его транспортным средством в случае, если обоснованно предполагается, что полученная информация способна помочь в предотвращении преступления. При том же условии технический надзор может устанавливаться над лицом, находящимся в гостиничном номере или в подобном помещении. Однако прослушивающее или наблюдающее устройство не должно располагаться в помещении или транспортном средстве, где находится объект наблюдения. Надзор допустим только тогда, когда из поведения лица или иных данных явствует, что это лицо может совершить правонарушение, максимальный срок наказания за которое составляет по крайней мере четыре года заключения, либо правонарушение, связанное с наркотиками. Техническое наблюдение и техническая слежка используются, если поведение лица или иные сведения показывают, что это лицо может совершить правонарушение, за которое положено максимальное наказание большее, чем шестимесячный срок заключения, либо это лицо является сообщником в таком правонарушении. Согласно статье 31 Акта о полиции технический надзор над лицом может быть установлен в пределах его жилища в следующих случаях:
- Полиции необходимо провести те или иные мероприятия, и они будут эффективными только в случае надзора в пределах жилища (надзор тогда устанавливается непосредственно перед мероприятиями и во время их проведения);
- Необходимо предотвратить опасность для жизни или здоровья лица, проводящего мероприятия, или лица, подвергающегося опасности и нуждающегося в защите.
Решение о техническом надзоре принимается старшим полицейским или полицейским, который назначен старшим следователем. Об этой мере необходимо немедленно уведомить старшего полицейского. Теоретически полицейский, принимающий решение о техническом надзоре, предписанном в пункте 1 статьи 31 Акта о полиции, должен сообщить об этой мере поднадзорному лицу. Однако если такое извещение способно повредить сбору информации или досудебному расследованию правонарушения, то извещения не требуется. Никакого извещения не требуется, если надзор или технический надзор устанавливается согласно пункту 3 статьи 31 Акта о полиции или на основании прежде полученной с помощью надзора информации. В принципе, весьма маловероятно, чтобы полиция известила лицо о мерах надзора, поскольку это будет «вредить сбору информации или досудебному расследованию правонарушения». Статья 34 подробно определяет, как можно воспользоваться собранной информацией. Статьи 35 и 36 регулируют получение информации от иных властей и частных организаций и лиц.
Сбор информации о лице согласно акту о принудительных мерах. Статья 1 главы 5 Акта о принудительных мерах определяет основные используемые в Акте понятия. «Перехват телекоммуникаций» означает тайный перехват или запись сообщений с целью выяснить их содержание. Эта мера применима для того, чтобы отследить сообщение, посланное или полученное с дальнего расстояния через телекоммуникационную сеть. Телекоммуникацией может быть телефонный звонок, пересылка данных и т. п., включая все виды электронной коммуникации. «Установлением сопутствующих звонку обстоятельств» является получение тайных идентификационных сведений о субъектах общения, которые были посланы или получены с помощью прибора, подключенного к телекоммуникационной сети, и временное отключение данного прибора. «Идентификационные данные о субъектах общения» — это такая информация, которая делает возможным идентификацию участвующих в телекоммуникации сторон. Такой информацией могут быть, например, сведения о местонахождении телекоммуникационных терминалов, о полном телефонном номере, о времени и месте коммуникации и ее продолжительности. «Технический надзор» означает тайный перехват или запись с помощью технических средств разговора или словесного сообщения, которые не предназначены для сведения посторонних лиц и в которых перехватчик не принимает участия («перехват»). Прослушивание является одной из форм технического надзора. Технический надзор может быть также установлен в форме постоянного или многократного фотографирования или тайного надзора за определенным лицом или местом, где, предположительно, подозреваемый будет что-то говорить, с помощью бинокля, камеры, видеокамеры или иного подобного средства («техническое наблюдение»). «Техническая слежка» означает надзор за транспортным средством или имуществом с помощью радиопередатчика или иного подобного прибора.
Согласно статье 1а главы 7 Акта о принудительных мерах все перечисленные принудительные меры могут применяться, если только их применение может быть сочтено оправданным, с учетом того, насколько тяжко расследуемое преступление, насколько важно его расследовать и насколько нарушаются права подозреваемого либо других лиц. Это названо принципом пропорциональности.
Перехват телекоммуникаций допускается, когда есть основания подозревать кого-то в государственной измене, измене или убийстве, непредумышленном убийстве, взятии заложников, грабеже при отягчающих обстоятельствах, профессиональной скупке краденого, угоне самолета, диверсии против воздушного судна, фальшивомонетничестве при отягчающих обстоятельствах, преступлении, связанном с наркотиками, преступлении при отягчающих обстоятельствах, вымогательстве при отягчающих обстоятельствах или дурном влиянии при отягчающих обстоятельствах, либо в преступной попытке совершить названные правонарушения. В этих случаях проводящие досу-дебное расследование органы могут получить санкцию на перехват или запись сообщений, отправляемых подозреваемым с принадлежащего ему устройства, которое им предположительно используется, или же предназначенных для подозреваемого сообщений, приходящих к нему через это устройство. Необходимо, чтобы полученная благодаря такому перехвату информация предположительно имела чрезвычайную важность для расследования (Акт о принудительных мерах, глава 5а, статья 2).
Установление сопутствующих звонку обстоятельств допустимо, когда есть причины подозревать кого-то в правонарушении, за которое предписано наказание не менее четырех месяцев заключения, либо в правонарушении, совершенном через терминал против системы автоматической обработки информации, либо в правонарушении, связанном с наркотиками, либо в преступной попытке совершить вышеназванные правонарушения. В перечисленных случаях осуществляющие досудебное расследование органы могут получить санкцию снять информацию о сопутствующих звонку обстоятельствах с принадлежащего подозреваемому или предположительно используемого им коммуникационного устройства. Также возможно временно такого рода устройство отключить.
Необходимо, чтобы полученная благодаря идентификации или временному отключению информация предположительно имела исключительную важность для расследования. Если истец согласен, то проводящие досудебное расследование органы имеют право получать информацию через коммуникационный прибор, находящийся во владении истца или им используемый, чтобы раскрыть правонарушение, совершенное против системы автоматической обработки информации, которая соединена с общей телекоммуникационной сетью (Акт о принудительных мерах, глава 5а, статья 3).
Согласно статье 4 главы 5 Акта, технический надзор возможен, если есть причины подозревать кого-то в правонарушении, максимальное наказание за которое — не менее четырех лет заключения, или в правонарушении, связанном с наркотиками, или в преступной попытке совершить названные правонарушения. Необходимо, чтобы полученная информация предположительно имела исключительную важность для расследования. Техническое наблюдение допустимо, когда есть причины подозревать кого-то в правонарушении, максимальное наказание за которое — по крайней мере, шесть месяцев заключения. В этом случае также необходимо, чтобы полученная информация предположительно имела исключительную важность для расследования. Техническая слежка может быть применена к лицу, подозреваемому в правонарушении, связанном с наркотиками. Техническая слежка может быть обращена на используемое подозреваемым транспортное средство или на товары, с которыми связано правонарушение. Перехват или техническое наблюдение могут быть направлены на подозреваемого только тогда, когда он находится в общественном месте, в транспортном средстве, которое находится в общественном месте, или в гостиничном номере либо подобном помещении. Перехватывающее или наблюдающее устройство не должно быть расположено в помещении, где находится подозреваемый, или в используемом им транспортном средстве.
Для перехвата телекоммуникаций или установления сопутствующих звонку обстоятельств необходима санкция. Ее дает суд. Соответствующий запрос рассматривается судом безотлагательно и в присутствии подавшего его лица или определенного этим лицом служащего. Решение выносится без слушания подозреваемого или лица, владеющего коммуникационным прибором. Решение обжалованию не подлежит. В экстраординарных случаях решение может приниматься задним числом; делается это в предельно короткие сроки. Санкция на перехват телекоммуникаций и установление сопутствующих разговору обстоятельств может единовременно даваться не более, чем на один месяц. В санкции необходимо указать, к какому лицу и какому коммуникационному устройству применяется данная мера. Кроме того, суд, выдавая санкцию, имеет право наложить и другие условия и ограничения.
Решение о перехвате, наблюдении и технической слежке может приниматься Главным следователем. Решение о перехвате должно быть в течение 24 часов доведено до сведения офицера полиции, возглавляющего Национальное управление полиции, заместителя этого офицера либо шефа Охранно-ревизионного управления, либо Следственного отдела Национальной таможенной коллегии, либо главы таможенного округа. Единовременно перехват может длиться не более одного месяца. В случае технического надзора санкция должна точно указывать подвергающиеся ему лица, места, а также транспортные средства и имущество. Кроме того, могут налагаться дополнительные условия и ограничения. Обо всех принудительных мерах, оговоренных в Акте о принудительных мерах (глава 5а), должен быть подан отчет.
В некоторых случаях перехват телекоммуникаций запрещен. Перехвату не могут подвергаться беседы подозреваемого с его адвокатом и беседы подозреваемого с его священником. Этот запрет абсолютен. Некоторые другие лица частично защищены от перехвата. Ближайшие родственники подозреваемого, его врач и фармацевт, акушерка, их помощники и лица, имеющие право на охрану своих информантов (т. е. журналисты) защищены от перехвата законом, кроме случаев, когда досудебное следствие подозревает правонарушение, за которое полагается наказание в виде заключения сроком на шесть лет или более суровое наказание, либо попытку совершить такое правонарушение или соучастие в нем. Если в процессе применения принудительных мер обнаружится, что имел место разговор с перечисленными выше лицами, то действия полиции прерываются и запись или заметки, если таковые есть, немедленно уничтожаются (Акт о принудительных мерах, глава 5а, статья 10).
Когда цель принудительных мер достигнута или истек срок выданной санкции, старший следователь должен прекратить использование принудительных мер. Сообщение об этом передается лицу, которое выдало санкцию, либо лицу, принявшему решение о таких мерах. Если дело передано на рассмотрение общественному прокурору или закрыто, то о принимавшихся принудительных мерах необходимо сообщить подозреваемому.
В случае, когда среди полученной благодаря перехвату информации имеются сведения, которые не имеют отношения к расследуемому правонарушению, то, даже если они имеют отношение к какому-то другому правонарушению, запись после ознакомления с ней уничтожается или эти сведения не включаются в отчет. Вместе с тем, если эти сведения затрагивают находящееся в расследовании правонарушение и если оно может расследоваться с применением принудительных мер того же типа, что и принятые, то запись может быть сохранена, а соответствующая информация внесена в картотеку организации, проводящей досудебное расследование. Если полученная информация необходима, чтобы предотвратить преступления, предусмотренные статьей 19 главы 16 Уголовного кодекса (в число этих преступлений входят государственная измена, убийство, непреднамеренное убийство, взятие заложников, грабеж при отягчающих обстоятельствах, профессиональная скупка краденого, угон самолета, диверсия против воздушного судна, фальшивомонетничество при отягчающих обстоятельствах, правонарушение, связанное с наркотиками, и совершенное при отягчающих обстоятельствах, вымогательство при отягчающих обстоятельствах, дурное влияние при отягчающих обстоятельствах либо преступная попытка совершить названные правонарушения), то запись также может быть сохранена, а информация включена в картотеку. Записи, которые не следует уничтожать, хранятся пять лет со дня, когда по делу было принято окончательное решение или дело было закрыто.
Возможности контроля. Министерство внутренних дел осуществляет надзор за принятием описанных в настоящем отчете принудительных мер. Ежегодно Министерство внутренних дел представляет Омбуд-смену отчет о применении перехвата телекоммуникаций и установлении сопутствующих разговорам обстоятельств.
Омбудсмен осуществляет парламентский надзор над полицейскими процедурами. Он проводит инспектирование различных властей, включая полицию. Ежегодно Омбудсмен дает Парламенту отчет о своей деятельности. Следует отметить, что действия полиции в Финляндии нельзя обжаловать в суде. Лицо может подать административную жалобу, однако этот путь защиты своих прав считается не особенно эффективным. Другой альтернативой является обращение к Омбудсмену или к Канцлеру юстиции. Применение такого метода, как превентивный надзор, контролируется исключительно полицией. Нет возможности предварительно проконтролировать принятие этой меры через суд, как это обстоит в случае с мерами, предписанными в Акте о принудительных мерах (глава 5а). Вследствие отсутствия отчетности и надзора, такого характера ситуация способна легко породить труднопреодолимые сложности.
Практика. Согласно сведениям от Министерства внутренних дел, в 1995 г. полиция прибегала к перехвату только трижды. В качестве причины такого скупого обращения к этому методу назывался недостаток технических средств. Установление сопутствующих звонку обстоятельств осуществлялось 439 раз. Эти меры принимались преимущественно при расследовании тяжких преступлений, в частности правонарушений, связанных с наркотиками, грабежей при отягчающих обстоятельствах, фальшивомонетничества при отягчающих обстоятельствах. Приблизительная продолжительность перехватов составляла от 15 до 31 дня. Установление сопутствующих звонкам обстоятельств длилось в среднем 94 дня и колебалось от одного часа до более чем пятисот дней. Эта мера, как правило, применялась к телекоммуникационному устройству в собственности подозреваемого. В трех случаях из четырех санкции выдавались на установление сопутствующих звонку обстоятельств применительно к мобильным телефонам (см. Отчет Омбудсмена, 1996, С. 46.).
Те же меры, что описаны в настоящем отчете, могут применяться также Таможней и Министерством обороны. Согласно отчету Омбудсмена Парламенту, оба ведомства известили его, что в 1996 г. к таким мерам не прибегали (см. Отчет Омбудсмена, 1996, С. 48).
Из той информации, какая доступна независимому исследователю, можно заключить, что главной областью, где используется установление сопутствующих звонку обстоятельств, является расследование преступлений, связанных с наркотиками. Заметное место занимают также случаи грабежа при отягчающих обстоятельствах и мошенничества при отягчающих обстоятельствах. После того, как установление сопутствующих звонку обстоятельств стало более распространенным, число наиболее тяжких насильственных преступлений уменьшилось. Использование перехвата по-настоящему только начнется, когда полиция достигнет достаточного уровня технической оснащенности. На основании скудных сведений нельзя предвидеть, каким образом полиция станет использовать эти возможности. Из-за недостатка сведений о данном предмете довольно трудно проследить за применением технического надзора. Полиция отчитывается о таких мероприятиях без особой охоты.
Заключительные замечания. В целом с точки зрения правил Европейского Суда по правам человека положение в Финляндии, как нам представляется, вполне удовлетворительное. Процедура имеет основу в национальном законодательстве, доступна и понятна. Четко указан перечень преступлений, при которых разрешено применять перехват, сам этот перечень неширок. Существуют ясные правила получения ордера на прослушивание, при этом используется судебная процедура контроля. Указана максимальная продолжительность прослушивания, она сама по себе совсем невелика. Четко описаны правила уничтожения собранных материалов, предусмотрено извещение лица о том, что его телефон прослушивался. Независимый надзор за деятельностью полиции осуществляет Омбудсмен, который отчитывается перед Парламентом, сообщая при этом о количестве перехватов и тех преступлениях, при которых он осуществлялся. Некоторые проблемы с «качеством закона» связаны с Актом о полиции.
Определения в Акте о полиции очень расплывчаты, что может породить трудноразрешимые проблемы в связи с основными правами личности, а также с правильным исполнением закона. Особая сложность в том, что отсутствует определение сообщничества. Кроме того, согласно Акту о принудительных мерах, глава 5а, статья 10, на перехват сообщений наложены специфические ограничения, которые должны быть подробнее объяснены в дальнейшем. В своей превентивной деятельности полиция может нарушать ограничения, что, без сомнения, ведет к нежелательному нарушению права личности на частную жизнь.
Кроме того, применение технического надзора в большей мере, чем перехват и установление сопутствующих звонку обстоятельств, свободно от правового контроля. Решение о техническом надзоре принимается полицией, а не независимым судом. В результате эта мера по сути находится вне надежного правового контроля, что совершенно неприемлемо.
После того, как Европейский Суд по правам человека нашел, что французские нормы нарушают Конвенцию, французский парламент принял Закон » 91-646 от 10 июля 1991 г. о неприкосновенности корреспонденции, передаваемой средствами телекоммуникаций. Закон начинается утверждением, что «неприкосновенность корреспонденции, передаваемой по телекоммуникациям, должна гарантироваться законом», за исключением случаев, упомянутых в статье 1 указанного закона. Затем закон описывает двухстороннюю систему установления прослушивания телефонных разговоров.
В разделе I сказано, что прослушивание телефонных разговоров ведется по указанию судебной власти в ходе криминального расследования. Эта процедура описана как дополнение к Книге 1 Уголовного кодекса. Закон указывает, что только в криминальных расследованиях таких преступлений, по которым наказание состоит в тюремном заключении на срок два года и более, «судья, ответственный за расследование, имеет право, в случае необходимости, разрешить прослушивание и запись телекоммуникационных сообщений». Эта операция контролируется судьей или подчиненными ему офицерами судебной полиции. Решение судьи выносится в письменной форме и не подлежит обжалованию (статья 2.100). В его решении должна указываться конкретная линия, которая будет прослушиваться, вид предполагаемого преступления и максимальная длительность прослушивания, которая не может превышать четырех месяцев (статьи 100-1 и 100-2). Дополнительные гарантии против злоупотреблений включают в себя требования записи разговоров на электронных носителях по минутам и хранение записей на бумаге в запечатанном виде. Судья, ведущий расследование, или подчиненные ему офицеры судебной полиции должны переписать необходимые для дела записи на бумагу, после чего электронные носители подлежат уничтожению (статьи 100-5 и 100-6). Наконец, запрещено прослушивать телефоны в жилищах или служебных помещениях адвокатов, если об этом не будет извещен президент Ассоциации юристов Франции (статья 100-7).
В отличие от норм, действующих во время рассмотрения Европейским Судом дел Ювига и Крюслена, этот закон как будто удовлетворяет требованиям Суда. Прежняя процедура была признана Судом доступной и понятной, так что новая процедура тем более удовлетворяет этим требованиям. В делах Ювига и Крюслена Суд признал приемлемым во французском законе право судьи, ведущего расследование, принимать решения по выдаче ордеров на прослушивание телефонных разговоров, и эта практика действует и поныне. Новый закон, однако, исправил недостатки прежней процедуры. Ситуации, в которых разрешено прослушивание телефонных разговоров, определены, быть может, не так четко, как в немецком законе, но они «предсказуемы» (быть может, с помощью адвоката), что и требовалось в решении Суда. Ордер теперь должен включать данные о лице, над которым устанавливается наблюдение, и о преступлении, в котором лицо подозревается. Был введен и предельный срок прослушивания, равно как и уточнена процедура составления итогового доклада. Были предприняты меры для обеспечения секретности полученных материалов, указаны обстоятельства, при которых полученная информация уничтожается. Ясно, что эта сторона французской законоприменительной практики даже превосходит требования, установленные Судом.
В разделе II закона рассматривается перехват информации с целью обеспечения национальной безопасности. «В качестве исключения», гласит начало статьи 3, телекоммуникации могут прослушиваться:
При таких обстоятельствах министр обороны, министр внутренних дел и министр таможенной службы должны обратиться к Премьер-министру с письменным запросом, содержащим основания для прослушивания. Только Премьер-министр или два его специально назначенных помощника могут разрешить прослушивание телефонных разговоров, причем это разрешение должно выдаваться в письменной форме и содержать основания для прослушивания (статья 4). С тем, чтобы оградить этот процесс от возможных злоупотреблений, на действия Премьер-министра налагается ряд ограничений. Во-первых, Премьер-министр обязан ежегодно планировать «максимальное число одновременных прослушиваний и разделить это число на квоты для отдельных министров» (статья 5). Он может разрешить прослушивание телефонных разговоров только на срок до четырех месяцев (статья 6). На бумагу информация может переноситься только в случаях, относящихся к угрозе национальной безопасности, перечисленных в статье 3 (статья 7). Записи на электронном носителе должны уничтожаться в течение шести дней, после того, как была произведена запись (статья 9). И, наконец, записи на бумаге «должны быть уничтожены после того, как в них уже нет необходимости» (статья 12).
Более того, закон требует организовать Комиссию по контролю за телефонным прослушиванием в интересах национальной безопасности (статья 13). Подобно Комитету G-10 в Германии, Комиссия является независимым административным органом, возглавляемым лицом, которое назначается Президентом из списка кандидатов, составленного вице-президентом и Председателем Верховного Суда. Один заместитель главы Комиссии назначается Президентом Национальной Ассамблеи, а другой — Президентом Сената. Членам правительства запрещено присутствовать на заседаниях Комиссии. Согласно статье 14 этого закона, председатель Комиссии должен быть извещен Премьер-министром за 48 часов до начала прослушивания в интересах национальной безопасности, как было объяснено выше. В случае, если председатель сомневается в законности постановления Премьер-министра, он собирает Комиссию, которая имеет право отменить распоряжение и прекратить прослушивание. Всегда, когда Комиссия (по собственному решению или по жалобе лица, чьи разговоры прослушиваются) полагает, что прослушивание противоречит закону, она должна безотлагательно информировать об этом прокурора (статья 17). Наконец, Комиссия должна публиковать ежегодный доклад о деятельности Премьер-министра в таких делах в течение предыдущего года.
Хотя процедура расследования уголовных преступлений с помощью прослушивания телефонных разговоров, несомненно, соответствует требованиям Суда по правам человека, нормы, связанные с прослушиванием в интересах национальной безопасности, пожалуй, не удовлетворяют этим требованиям. Действительно, прослушивание производится на основании национального закона, доступного и понятного. Дан исчерпывающий перечень преступлений, при которых оно разрешено; установлена максимальная длительность прослушивания; описаны правила составления итоговых отчетов, обмена информацией между органами власти, а также уничтожения записей. И, хотя решение о прослушивании телефонных разговоров принимает орган исполнительной власти, существование независимой Комиссии по надзору, состоящей из членов обеих палат парламента, и возглавляемой лицом, выбранным из списка, который составлен с участием главы Верховного Суда, является адекватной заменой судебного надзора, как и Комиссия G-10. Проблема связана со статьей 3, которая гласит, что «телекоммуникации могут прослушиваться в целях поиска информации». Использование термина «поиск информации», в сочетании с тем фактом, что нет запрета на предварительное пробное прослушивание или указания, что сначала, если возможно, должны применяться другие методы сбора информации, является слабым местом закона. В деле Класса Суд ясно указал, что прослушивание телефонных разговоров разрешается только «если установление фактов иным способом невозможно или чрезмерно сложно». Дополнение G-10 было расценено как адекватная гарантия от злоупотреблений прежде всего потому, что «так называемое пробное или общее наблюдение не разрешается». Нельзя быть уверенным, что это условие соблюдается во французском законе.
Регулирование прослушивания телефонных разговоров в Швейцарии весьма своеобразно, как и все в этой необычной стране. До середины 60-х гг. полиция или ведущий дело суд могли дать указание о прослушивании телефонных разговоров и не подвергаться никакому последующему контролю. В 1965 г. Национальный канцлер Губер впервые потребовал сузить круг органов, которые имеют право дать указание о перехвате телефонных разговоров. Он предложил создать институт, который бы «предметно рассматривал» дела и гарантировал законность и оправданность перехватов. В 1970-х гг. вопросом о прослушивании телефонов занимался в парламенте главным образом Национальный канцлер социал-демократ Андрее Гервиг. После сомнительных прослушиваний, объектом которых стал его коллега в парламенте, председатель социал-демократической партии Губахер, Гервиг потребовал обеспечить более надежную защиту для членов парламента. В 1973 г. он выступил с новой парламентской инициативой: перехват почты и телекоммуникаций и использование электронных средств надзора должны были допускаться при расследовании лишь немногих оговоренных правонарушений; должен был вводиться независимый судебный контроль; предлагалось создать парламентскую Контрольную комиссию, имеющую доступ ко всем необходимым досье.
Федеральный прокурор категорически возражал против этих требований. Он заявил, что контроль постороннего судьи помешает прокурору действовать оперативно. Парламентский контроль поставит под вопрос соблюдение секретности. Кроме того, доступ парламентской Комиссии к полицейским каталогам помешает Федеральному прокурору и Федеральной полиции вести превентивный надзор в случаях, связанных с государственной безопасностью.
Правое большинство парламента поддержало федерального прокурора и отказало ввести парламентский контроль, равно как и строгий перечень преступлений, допускающих перехват. Поддержано было только требование Гервига и левого меньшинства о судебном контроле. В итоге после длительных парламентских дебатов (см. Kreis, Georg (ed.): Staatsschutz in der Schweiz. Die Entwicklung von 1935 — 1990, Berne (Haupt) 1993, pp. 548 ss.) в 1979 г. были приняты законы о надзоре за телекоммуникациями, действующие и сегодня. Их сердцевину составляет статья 179 Уголовного кодекса, «официальные меры надзора». Хотя вообще вторжение в тайну почтовых и телекоммуникационных отправлений считается правонарушением, однако, эта новая статья предусматривает исключения. Нарушение тайны почтовых и телекоммуникационных сообщений не подвергается преследованию, если оно осуществлено при исполнении законных полномочий и если обладающий соответствующим правом судья дал на это разрешение. Требования к такому надзору и порядок его применения должны были определяться в соответствующих криминально-процессуальных документах:
- Федеральном криминально-процессуальном кодексе — для случаев, которые подлежат федеральной юрисдикции. Это, например, большинство государственных преступлений, торговля оружием и взрывчатыми веществами, боеприпасами, подделка денег. Контрабанда и сбыт наркотиков подпадают под юрисдикцию кантонов, но сложные случаи, когда провоз наркотиков осуществлялся из кантона в кантон, либо они попали в страну из-за границы, расследуются Федеральным прокурором;
- Военном криминальном процессуальном кодексе — для случаев, подпадающих под Военный уголовный кодекс и расследующихся органами военной юстиции;
— криминальных процессуальных кодексах 26-ти кантонов -для всех остальных правонарушений.
Разрешение на прослушивание телефонных разговоров может быть дано, когда, во-первых, совершено тяжкое преступление или необходимо его предотвратить, и, во-вторых, когда без перехвата телефонных сообщений расследование натолкнется на серьезные трудности либо иные меры расследования оказались безуспешными.
Уголовный кодекс определяет обычные преступления как такие правонарушения, которые наказываются штрафом, тогда как тяжкие преступления караются тюремным заключением. Телефонный надзор допустим при расследовании 183 преступлений, которые перечисляются в Уголовном кодексе. Сюда же добавляются тяжкие преступления, указанные в законе о наркотиках, законе об оружии и т. д.
Согласно Федеральному криминальному процессуальному кодек-су, являющемуся основой для Военного и 26 кантональных процессуальных кодексов, перехват применяется против лица, подозреваемого в совершении правонарушения или участии в нем. Телефоны третьих лиц могут прослушиваться, если «имеется обоснованное подозрение, что подозреваемый может этим телефоном воспользоваться», либо что это третье лицо станет передавать подозреваемому информацию или получать информацию от него.
Важнейшим результатом нововведений 1979 г. стало то, что юридический контроль начал осуществляться через разделение полномочий между властями, принимающими решение о перехвате, и властями, его санкционирующими. Указание о перехвате дается прокурором либо ведущим данное дело судьей. На федеральном уровне большая часть указаний дается Федеральным прокурором. Федеральным главным судьей ордер дается только в случаях, когда расследование уже официально открыто. Разрешение на перехват должно даваться председателем федеральной или кантональной обвинительной палаты, либо, если данный кантон не имеет такой палаты, другим высокопоставленным судьей, которому специально даны такие полномочия. Правонарушения против Военного уголовного кодекса рассматриваются соответствующими органами военной юстиции, где имеется такое же разделение полномочий. Разрешение на перехват дается на шесть месяцев, но может быть продлено давшим его судьей.
В 1983 г. Федеральный Суд принял решение о последующем обязательном извещении поднадзорного лица о том, что его телефон прослушивался, для кантональных дел. Федеральный прокурор ввел в практику последующее извещение поднадзорного лица и для остальных дел.
На практике большая часть перехватов осуществлялась специальным подразделением национальной телефонной компании («Телекома»), которое записывало разговоры, проводило первичный отсев важной информации и передавало записи либо стенограммы полиции либо предписавшему перехват судье. Долгое время такая мера оставалась исключительной, однако, в последние пять лет прямой перехват применяется, по-видимому, чаще.
С тех пор, как в 1997 г. «Телеком» был приватизирован (новое название — «Свисском») и возникли другие частные телекоммуникационные компании, была создана новая Федеральная служба перехвата телекоммуникацией. Она выполняет те же функции, что и прежняя специальная служба «Телекома», и поддерживает тесные связи с различными телефонными компаниями, которые должны гарантировать, что их линии и системы мобильной связи открыты для надзора со стороны полиции. Новая система пока основывается только на правительственном постановлении. [Verordnung uber den Dienst fur die Uberwachung des Post — und Fernemeldeverkehs vom 1. Dezem — ber 1997.] Новый закон о почтовом и телефонном надзоре, проект которого разрабатывался и обсуждался с конца 1989 г., даст ей настоящую законодательную основу.
Реформа законов о надзоре над телекоммуникациями является результатом процесса модернизации законодательства, который охватывает весь аппарат полиции и уголовной юстиции. Этот процесс был инициирован так называемым «каталожным скандалом». В ноябре 1989 г. опубликовала свой отчет чрезвычайная парламентская следственная комиссия Федерального департамента юстиции и полиции. [Bericht der Parlamentarischen Untersuchungleommission yom. 22 November 1989 — Vorkommnisse im EFPD.] Обнаружилось, что на тот момент Федеральная полиция (т. е. политическая полиция) вела досье приблизительно на 900 000 лиц и организаций, многие из которых десятилетиями находились под надзором только потому, что вели деятельность в левых политических организациях, профсоюзах или оппозиционных общественных организациях. Отчет этой комиссии вызвал широкий общественный протест: люди требовали права доступа к своему досье и упразднения политической полиции. Хотя под давлением общественности правительство волей-неволей открыло ограниченный и контролируемый доступ к досье, по мере затухания протестов его политика становилась все консервативнее и жестче.
Парламентская следственная комиссия была создана в связи с делом Ганса В. Коппа, цюрихского адвоката. Его жена Элизабет Копп, министр юстиции Швейцарии, вынуждена была в 1989 г. уйти в отставку, потому что она предупредила мужа о предстоящем расследовании отмывки денег, которую проводила корпорация «Шакарчи Трейдинг». Ганс Копп состоял одним из членов административного совета этой компании. Указание прослушивать телефон Ганса Коппа было дано, чтобы расследовать предполагаемое разглашение служебной тайны. Подозревался неизвестный служащий федеральной администрации, а Коппа считали просто третьим лицом. По решению суда само подозрение было достаточным основанием, чтобы дать указание о надзоре. Поскольку же Копп как адвокат был носителем профессиональных тайн, то вся имеющая к ним отношение информация должна была рассматриваться под контролем магистрата, а не специальной службы телекоммуникационной сети. Копп пытался обжаловать действия администрации, но безуспешно. Тогда он обратился в Европейский Суд по правам человека. Весной 1998 г. Суд вынес решение в пользу Коппа. Хотя парламентский контроль правомерности и обоснованности перехвата телефонных разговоров законом не предусмотрен, парламент в некоторой степени осуществляет такой контроль путем создания специальных комиссий. Несмотря на то, что чрезвычайная парламентская следственная комиссия выявила неожиданно большое число случаев наблюдения, ее выводы были достаточно дружелюбными. [Bericht der parlamentarischen Untersuchungskommission, op. cit. (note 3), pp. 144—148.] Число выданных в 80-е гг. ордеров было признано «сравнительно небольшим»: от 40 до 80 ордеров в год. «Такие цифры показывают, что законные полномочия использовались с большой осторожностью. Во всех случаях выполнены строгие юридические формальности». В то же время, комиссия обнаружила, что последующее извещение лица, ордер на прослушивание которого был выдан, имело место только в 10% случаев.
В ноябре 1992 г. постоянная Комиссия по административному контролю при Национальном Совете заявила, что процедура выдачи разрешений не обеспечивает реального контроля правомерности и обоснованности выдаваемых ордеров на перехват. [Nationalrat-Geschaftsprufungskommission: Die Felefonuberwachung im Bund. Bericht der Geschaftsprufungs commission des Nationalrates an den Bundesrat uber ihre Inspektion vom 9. November 1992, Berne 10 nov. 1992.] Выдавая санкции, председатель Федеральной обвинительной палаты пользовался простым готовым формуляром. Не было ни обоснований, ни простого пояснения причин. С тех пор, как был введен судебный контроль, ни один исходящий от Федерального прокурора ордер на прослушивание не оказался отклоненным. Уже в 1991 г. Следственная комиссия по делам государственной безопасности при местном парламенте Цюриха [Staatsschutz in der Stadt Zii rich. Bericht der Untersuchungskommission an den Gemeinderut von Zurich, Zurich February 1991, особенно см. pp. 161 ss.] сделала примерно такие же выводы, когда рассматривала так называемое «дело о взрывах». В весьма многочисленных случаях расследование так и не было официально завершено — ни передачей дела в суд, ни составлением официального акта. Председатель Обвинительной палаты продлевал разрешение на перехват разговоров подозреваемого в течение нескольких лет, но ни перехват, ни другие следственные меры не принесли никакого результата, который позволил бы подкрепить обвинение. Таким образом, судебный контроль формально осуществлялся, но фактически его не было. Так же обстоит дело, видимо, и по сей день. В ноябре 1996 г. в журнале «Фэктс» был напечатан закрытый правительственный отчет о защите общественной безопасности. Федеральный прокурор возбудил расследование по делу о разглашении служебной тайны. Подозревался в этом деле неизвестный работник федеральной администрации, а журнал и его редакция фигурировали как третья сторона. Спустя всего полгода и несмотря на ограниченное количество выдаваемых на прослушивание ордеров, председатель обвинительной палаты не мог вспомнить, подписывал ли он ордер на прослушивание телефонов и перехват факсимильных сообщений журнальной редакции или на прослушивание телефонов, принадлежащих отдельным журналистам.
Уголовное законодательство и процессуальный кодекс определяют перехват почты и телефонных переговоров как меры, принимаемые с целью расследовать преступные действия либо предотвратить правонарушения, которые иначе были бы совершены в ближайшем будущем. Однако большая продолжительность перехватов и регулярное возобновление ордеров свидетельствуют об ином: меры надзора, юридически обоснованные интересами следствия, оказываются средством постоянной упреждающей слежки. Даже парламентская следственная комиссия Федерального департамента юстиции и полиции, нарисовавшая столь дружелюбную картинку проводимого Федеральным прокурором телефонного надзора, указала на чрезвычайную длительность прослушиваний. В отчете комиссии цитируется записка заместителя начальника Федеральной полиции: «По данным нашего расследования, Х ведет себя странно, что, вероятно, должно подкрепить наши подозрения, но не дает и едва ли даст достаточные улики для обвинения. Тем не менее, есть опасность, что в любой момент он совершит преступление… Таким образом, мотивировка мер, которые к нему применяются, за многие годы сильно изменилась, превращаясь в соображения превентивного надзора. Сегодня телефонное прослушивание лишь во вторую очередь служит раскрытию уголовных преступлений; первая его функция состоит в предотвращении преступлений и выяснении, с какими третьими лицами вступает в контакты поднадзорное лицо». [ор. cit. (прим. 3), р. 147]
Надзор за господином X, длившийся более полутора лет, комиссия рассматривала как одно изолированное дело. Однако особый комиссар по делам о рассекречивании «старых» картотек государственной безопасности в своем итоговом отчете (май 1996 г.) говорит о 200 длительных перехватах, когда интересами следствия только прикрывалась опережающая деятельность по обеспечению государственной безопасности. Ни один из этих перехватов не послужил поимке предполагаемого террориста или предотвращению какого бы то ни было правонарушения. [Sonderbeauftragter furdie Staatsschutzakten de Bundes: Schlussbericht, Berne 2 may 1996.]
Согласно отчету Комиссии по административному контролю, причины такого лицемерия государственной безопасности кроются в самом тексте соответствующих законов. Их статьи формулируются чрезвычайно широко и предусматривают не только реальное совершение преступлений, но и подготовительные действия. [ор. cit (прим. 7), p. 14] При этом многие преступления связаны с воззрениями людей, их политическими взглядами, а не с активными действиями. Подобным же образом, статья о преступных организациях предусматривает не только конкретную преступную деятельность (будь это убийство, поджог, рэкет, торговля наркотиками или что-то иное), но и предполагаемое участие в такой организации или ее поддержку. Расследование, включающее надзор за телефонными переговорами, может начаться задолго до реальной преступной деятельности и даже до ее подготовки. Таким образом, следственные действия автоматически оказываются опережающими. Что касается расследования дел, связанных с наркотиками, то такой опережающий характер расследования был осознан еще до введения соответствующей статьи в 1994г.
В своем отчете за 1992 г. Комиссия по административному контролю заявила, что телефонный надзор оказался не очень эффективным для сбора улик, зато породил множество новых подозрений и дал сведения относительно преступной сети. [ор. cit (прим. 7), р. 17—18] Этому опережающему характеру телефонного перехвата отвечают и новые технические средства. Полицию все меньше и меньше интересует передаваемая по телефону и факсу информация и все больше — вступающие в коммуникацию личности. Во все возрастающем числе случаев санкционируется прямой надзор со стороны полиции, без участия специальной службы «Телекома», даже в случаях, когда интересующие полицию люди говорят на иностранном языке.
В отчете Комиссии по административному контролю описывается также практика определения телефонных номеров.[ор. cit. (прим. 7), р. 12] Во многом она является результатом расширения телефонной системы. Для того, чтобы представить абоненту подробный счет, телефонные компании по шесть месяцев хранят номера телефонов, куда и откуда звонили, и сведения о продолжительности разговоров. Конфискуя эту информацию, полиция или ведущий дело судья получают почти полное представление о личных связях подозреваемого и не тратят на это ни времени, ни средств.
Если поднадзорное лицо пользуется мобильным телефоном, то телефонная компания также регистрирует, через какую релейную станцию прошел звонок. Поскольку в городской зоне каждая релейная станция нормально обслуживает несколько сотен квадратных метров, то эти данные позволяют также отследить передвижение поднадзорного лица. [Об этой практике писала пресса, Sonntagszeitung 27. 12. 1997.]
Сколько же осуществляется перехватов? Вообще говоря, правительство публикует статистические данные о телефонном надзоре лишь тогда, когда его вынудит это сделать парламент. Систематическая статистика отсутствует. Информация, собранная из разных источников дает основания утверждать, что в 70-е гг. происходил постоянный рост количества выданных ордеров (в 1978 г. было выдано 104 ордера), а затем эта цифра начала снижаться. Если в 80-е гг. федеральный прокурор выдавал в среднем 65 ордеров в год, то в 90-е гг. эта цифра снизилась до примерно 50 ордеров в год. В то же время на кантональном уровне число ордеров постепенно увеличивалось с 403 в 1988 г. до 1020 в 1996 г. При этом количество ордеров нельзя путать с количеством прослушивавшихся телефонов или количеством затронутых надзором лиц. Так, например, Мартин Келлер, высокопоставленный чиновник министерства юстиции, полагает, что один выданный ордер соответствует в среднем двум или трем телефонным номерам или номерам факсов. Количество затронутых надзором лиц обычно значительно больше, ибо ордер может санкционировать надзор за телефоном общественного пользования. В некоторых кантонах определение телефонных номеров, которые были на связи с интересующим телефонным номером, также считается вмешательством в тайну личных коммуникаций, и потому для его осуществления требуется ордер и разрешение. В таких кантонах эта мера включается в статистику. Однако в других кантонах такая практика рассматривается как «нормальная конфискация» и отчета о ней не дают. Не предоставляется и информация и о типе прослушиваемых телефонов, количестве прямых перехватов, перехватов, объектами которых являются носители профессиональных тайн (врачи, священники, адвокаты), продолжительности надзора, его результатах, их использовании в суде и обоснованных с их помощью приговоров.
До 80-х гг. применение телефонного надзора контролировалось федеральным прокурором и Федеральной полицией. Применялся такой надзор преимущественно в области предполагаемых политических преступлений и в борьбе со шпионажем. Среди выданных между январем 1971 г. и мартом 1974 г. 376 ордеров только 22 касались неполитических правонарушений (все — подделки денег). Поэтому рост числа ордеров во второй половине 70-х гг. оправдывали предполагаемым ростом шпионской активности.
Кантональные власти начали проявлять растущий интерес к такому инструменту, как перехват сообщений, начиная с середины семидесятых годов. Однако с конца 80-х гг. число выдаваемых кантональными судьями ордеров на телефонный надзор — из-за возросшего числа расследований по делам о торговле наркотиками — стало расти катастрофически.
Одновременно с этим ростом статистики на кантональном уровне, число ордеров, даваемых Федеральным прокурором, в связи с постепенным затуханием холодной войны стало уменьшаться. В результате разрядки напряженности и особенно распада социалистического лагеря в конце 80-х гг. пошли на спад как разведывательная активность, так и гонения на коммунистов и подозреваемых в коммунистических настроениях людей. Что же касается 80-х гг., то здесь надо вспомнить, что Федеральный прокурор использовал свои полномочия в области политических дел и «сложных» дел, связанных с наркотиками, и предписанные им меры надзора были чрезвычайно продолжительными.
Хотя пока нет еще полных обзоров того, какова статистика ордеров для каждого отдельного типа преступлений, можно полагать, что сегодня 80% ордеров выдаются по поводу преступлений, связанных с наркотиками. В этой области такая исключительная мера, как перехват разговоров, стала обычной. Прослушивают телефоны и для расследования других случаев, зачастую скандальных или попросту абсурдных. К примеру, в 1996 и 1997 гг. Федеральный прокурор дал указание прослушивать телефоны ряда газет и их редакционных работников. Из кантонов сообщают и об анекдотических случаях: например, в 1995 г. ведущий судья кантона Берн дал разрешение прослушивать телефон людей, чей восемнадцатилетний сын подозревался в рисовании граффити. [Der Bund, 7. 2. 1996.]
Каковы же перспективы швейцарского законодательства в Европейском Суде по правам человека? Процедура имеет основу в национальном законодательстве, она доступна и предсказуема. Однако она не удовлетворяет стандарту «качества закона», ибо главное требование Суда — независимый надзор — ею не предусмотрен. Кроме того, возможность и широкое использование предварительного прослушивания считается недопустимым с точки зрения Суда. В деле Класса Суд четко сформулировал, что «так называемое пробное или общее наблюдение не разрешается». Поэтому, несмотря на относительную открытость процедуры прослушивания телефонных разговоров (последующее уведомление лица о том, что телефон прослушивался, публикация данных о количестве прослушиваний и т. д.), представляется маловероятным, что швейцарское законодательство и практика будут одобрены Судом. Решение Суда по делу Коппа подтверждает этот вывод.
Согласно п. 6 главы 2 Конституции Швеции все шведские граждане защищены от следующих действий публичной власти: насильственного физического воздействия, личного досмотра, досмотра домовладений и квартир и прочих подобных вмешательств, а также от перехвата разговоров и надзора за телефонными разговорами и любыми другими конфиденциальными сообщениями. Соответственно, полиции и другим властям, расследующим преступление, также запрещено проникать в какое-либо закрытое место с целью разместить или изъять оборудование, необходимое для надзора, например, «жучков» или скрытую камеру. Согласно п. 12 главы 2 эта конституционная защита может быть ограничена законом, при этом подчеркивается, что такое ограничение может вводиться лишь постольку, поскольку оно необходимо в демократическом обществе. Конкретно это значит, что такое ограничение никогда не может быть более продолжительным, чем это необходимо для достижения цели, ради которой применен принудительный метод, и, что самое важное, не может быть настолько строгим, чтобы это угрожало свободе дискурса как фундаменту существующей демократии. Прямо говорится, что никакие законы, позволяющие применение принудительных мер, не могут навязываться из одних только политических, религиозных, культурных и других подобных мотивов.
Нормами шведского законодательства, которые разрешают перехват разговоров и надзор за телефонами, являются глава 27, п.п. 18—25 Судебного процессуального кодекса (1942, далее СПК) и Закон 1952:98, где содержатся некоторые правила относительно принудительных мер. Последний первоначально замышлялся как временный акт, сроком действия в один год, однако его действие каждый год продлевалось, и он действует до нынешнего времени. Пользуется этим законом преимущественно — если не исключительно — Полиция безопасности.
В Швеции делается различие между телефонным прослушиванием и телефонным надзором. Тайное прослушивание телефонов регулируется п. 18 главы 27 СПК. Оно определяется как тайный перехват или/и запись с помощью каких-либо технических средств разговора между двумя или более лицами, ведущими беседу по телефону. Тайный телефонный надзор определяется как воспрепятствование использованию телефона или тайное получение сведений, сколько сообщений, когда и какого содержания были переданы с одного или более телефонного номера или на этот номер (эти номера) приняты.
Санкционировать тайное прослушивание (тайный телефонный надзор) может только суд, и только прокурор может подать просьбу о выдаче санкции (глава 27 п. 21 СПК, первый абзац). Согласно СПК прокурор не имеет права давать предварительный ордер. Соответствующее решение имеет четко обозначенный срок действия и не должно разрешать прослушивание или надзор продолжительностью более одного месяца единовременно (тот же пункт, абзац второй). Мотивировкой этого правила является то, что редко бывают причины подтверждать принятое решение чаще, чем раз в месяц, и если установить более короткие сроки, то принятие таких решений будет проводиться рутинным образом, без детального рассмотрения (Предложение 1988/89:124, С. 54 и далее; Предложение 1995/96:85, С. 33). Теоретически такое решение может быть обжаловано, однако, на практике воспользоваться этой возможностью может только прокурор, поскольку у поднадзорного лица нет общественного защитника. Даже после того, как надзор закончится, поднадзорное лицо не имеет права узнать, что оно подвергалось телефонному прослушиванию или телефонному надзору.
В судебном разрешении должен быть точно указан один или более телефонный номер (либо адрес). Решение о прослушивании должно касаться только телефона, с которого подозреваемый может делать звонки, но не телефонов людей, которым он может звонить.
Прослушивание телефона, предпринятое на основании СПК, может использоваться только в превентивной деятельности по предотвращению преступлений (или попытки совершить их, их подготовки или сообщничества), наказание за которые превышает два года тюрьмы. Вместе с тем, тайный телефонный надзор применим, если наказание превышает шесть месяцев тюрьмы. В обоих случаях заявка на санкцию удовлетворяется, если только есть весомые основания для подозрения в совершении или подготовке преступления, и при этом соблюдается принцип пропорциональности. Это значит, что тайное прослушивание телефона или телефонный надзор могут применяться только тогда, когда искомый результат не может быть достигнут иными разумными способами.
Телефонные компании обязаны исполнять решение о прослушивании или телефонном надзоре, а также обязаны создавать свои технические системы таким образом, какой позволял бы использовать эти виды принудительных мер (п. 14а, Telelagen 1993:597). Служащие таких компаний обязаны соблюдать секретность (п. 25, Telelagen 1993:597).
Закон 1952:98, специально регулирующий принудительные меры, возник как результат судебного дела о шпионаже. Поэтому он используется — по-видимому, исключительно, — Полицией безопасности. Этот Закон предоставляет широкие полномочия в области тайного надзора и других принудительных мер. Согласно Закону (п. 5, абзац второй), прокурор может брать предварительное разрешение на использование любых дозволенных принудительных мер. Это делается, если ожидание судебного решения может замедлить расследование или причинить ему иной ущерб. В таком случае о решении немедленно в письменном виде сообщается суду, который затем рассматривает вопрос (п. 6).
Закон 1952 г. позволяет использование принудительных мер, включая не только использование технических устройств (кроме подслушивающих), но также перлюстрацию почтовых отправлений, задержание и др., причем не обязательно выполнение вышеизложенного требования, чтобы имелось подозрение в совершении преступления, караемого определенным сроком тюрьмы. В качестве примера можно упомянуть, что задержание для проведения следствия может длиться до четырех недель, в то время как СПК для этой цели позволяет задержание не более, чем на одну неделю. Закон 1952 г. оговаривает, к каким преступлениям он применим. В первую очередь это преступления, которые представляют общественную опасность, поджог, диверсия, угон, а также преступления против королевской семьи и, разумеется, преступления против государства и против безопасности Королевства. Недостаточно, чтобы данное преступление упоминалось в этом перечне: требуется также, чтобы подозреваемое преступление in casu имело значение для защиты нации, общественной безопасности, охраны правопорядка, общественного управления или же было направлено против королевской семьи. В последнем случае Закон 1952 г. также упоминает убийство, нападение, шантаж и другие преступления, которые влекут лишение свободы. Использование принудительных мер на основании Закона 1952:98 не оглашается ни перед общественностью, ни даже перед парламентом.
Надзор за законностью при проведении тайного прослушивания и тайного телефонного надзора осуществляют Канцлер юстиции и парламентский Омбудсмен. Они имеют право расследовать решения, санкционирующие такие меры, и внести протест в случае сомнений относительно выдачи санкции. Однако и тот, и другой институт надзора следят лишь за соблюдением установленной процедуры и не рассматривают проблемы доказательств необходимости применения прослушивания либо тайного надзора как такового.
Следует отметить, что прослушивание с помощью «жучков» не разрешено, поскольку нет закона, позволяющего их использовать. Согласно п. 9а главы 4 Уголовного кодекса 1962 г. использование таких прослушивающих устройств преступно. Это касается не только общественности, но и полиции, включая сюда разведку и Полицию безопасности. Подготовка такого мероприятия, например, путем размещения где-то таких устройств с целью перехвата, также является преступлением (там же, пункт 9в).
Вот некоторые цифры, характеризующие перехват телефонных разговоров на практике. Тайное прослушивание телефона — не считая случаев, когда оно использовалось на основании Закона 1952 г., — было одобрено в 1996 г. применительно к 397 подозреваемым. Средняя продолжительность прослушивания составила около 47 дней, откуда видно, что срок прослушивания продлевали во множестве случаев. Впрочем, разброс продолжительности очень значителен: от одного дня до 7 месяцев и 23 дней. По сообщениям полиции, прослушивание сыграло роль в 49% предварительных расследований, но нет ни единого случая, когда бы оно привело к осуждению или хотя бы к возбуждению уголовного дела. До 1993 г. ни одна заявка на использование прослушивания не отклонялась, в 1994 г. отклонена одна, а в 1995 г. — отклонены четыре заявки.
В 1996 г. тайный телефонный надзор был разрешен в 99 случаях. В 70 из них было подозрение в преступлении, связанном с наркотиками. Средняя длительность надзора составила 44 дня, но при этом разброс ее очень велик: от Юднейдо 10 месяцев. Только одна заявка бьыа отклонена, но подавший ее обратился в апелляционный суд, который дал соответствующее разрешение.
Очевидно, что использование Закона 1952:98 выглядит сегодня анахронизмом. Кроме того, использование новых специальных средств для снятия информации требует изменения законодательства. В связи с этим была создана специальная Комиссия, которая провела расследование дел о прослушивании и других принудительных методах и в марте 1998 г. опубликовала свои предложения относительно будущего законодательства. Комиссия заявила, что есть необходимость разрешить электронное подслушивание, а также расширить полномочия в использовании телефонного прослушивания и других принудительных методов. Вкратце соображения Комиссии таковы.
- Электронное подслушивание должно быть разрешено при превентивной деятельности по предотвращению преступлений, наказание за которые превышает четыре года заключения. Это будет означать, что, если парламент одобрит соответствующее предложение, то электронное прослушивание сможет применяться обычной полицией при расследовании наиболее тяжких преступлений (убийство, преступления, связанные с наркотиками, при отягчающих обстоятельствах, шантаж, похищение, разбой, поджог, преступления, влекущие ущерб для общества, и шпионаж). Для Полиции безопасности электронное подслушивание также будет разрешено, если подозреваются иные преступления, перечисленные в Законе 1952 г. Не остается таких мест, включая, например, спальни, где нельзя было бы применять подслушивающее оборудование.
- Прослушивание телефонов будет разрешено при превентивной деятельности по предотвращению преступлений, наказание за которые превышает один год заключения (сейчас — два года), и будет разрешено также в применении к абоненту, которому подозреваемый может позвонить. То же самое относится и к будущему применению телефонного надзора; будет необходимо, чтобы подозреваемое преступление каралось всего лишь шестимесячным заключением.
- Тайный видеонадзор будет разрешен в случае преступлений, наказание за которые составляет более одного (сейчас — два) года тюрьмы, а также будет разрешен применительно к тем местам, куда подозреваемый может прийти (сейчас — только применительно к его дому, квартире и т. п.).
- Прокурор сможет брать предварительный ордер на использование любых принудительных мер. Это решение должно быть немедленно сообщено суду, который имеет право аннулировать решение прокурора.
- Будет существовать специальный общественный адвокат, защищающий права подозреваемого. Обсуждалось, не следует ли Швеции, как это сделали большинство западных стран, ввести правило, что лицо, находившееся под надзором, после окончания подслушивания, телефонного прослушивания и т. д. оповещается об этих мерах. Однако сопротивление полицейских властей было настолько упорным, что Комиссия решила выждать некоторое время и лишь затем сделать это предложение.
Подведем итоги. Основой правил телефонного прослушивания в Швеции является установка, что неприкосновенность личности приоритетна по отношению к раскрытию преступления. Процедура имеет основу в национальном законодательстве, она доступна и понятна. Меры, нарушающие неприкосновенность личности, могут, согласно законодательству, использоваться для предотвращения преступлений только в исключительных случаях. Решение о таких мерах должно всегда приниматься судом, и направлены они должны быть против тех, кого есть причины подозревать в намерении совершить преступление (или в попытке его совершить, или в сообщничестве). Список преступлений, при совершении которых может осуществляться прослушивание телефонов, четко описан, число преступлений в этом списке невелико. Данные о количестве перехватов публикуются. Казалось бы, Европейский Суд по правам человека должен одобрить эту процедуру. Однако, положения о надзоре явно недостаточны. Кроме того, наличие в законодательстве Закона 1952:98 совершенно неприемлемо, практика его применения противоречит почти всем стандартам Суда.
Венгерская Конституция не содержит положения о неприкосновенности личной корреспонденции. Однако, Акт N. CXXV от 1995 г. о национальных службах безопасности описывает процедуру ведения прослушивания телефонных разговоров. Согласно этому Акту, «для перехвата и записи телефонных и подобных сообщений требуется разрешение». В случае угрозы национальной безопасности генеральный директор соответствующей службы может подать запрос на разрешение прослушивания телефонных разговоров. [Термин «службы национальной безопасности» включает гражданские (Служба разведки, Служба национальной безопасности и Специальная служба национальной безопасности) и военные (Служба военной разведки. Служба военной безопасности) службы безопасности.] Под «угрозой национальной безопасности» понимается угроза независимости или территориальной целостности страны, тайные попытки подорвать экономическую, политическую и оборонную мощь страны, тайные попытки изменить или нарушить, используя незаконные средства, конституционный порядок, измена, терроризм, контрабанда оружия и наркотиков, незаконное распространение изделий и технологий, находящихся под международным контролем.
Запрос должен включать следующие пункты:
- Размещение и использование спецсредств.
- Имена лиц, за которыми устанавливается наблюдение.
- Описание используемых спецсредств.
- Обоснование необходимости прослушивания.
- Дата и время начала и окончания прослушивания.
- Обоснование того, что прослушивание производится в интересах национальной безопасности.
Разрешение на сбор разведывательных сведений может быть выдано только министром юстиции. При расследовании уголовных преступлений разрешение выдается судьей, проводящим расследование. Акт ограничивает длительность прослушивания 90 днями, после чего может быть подан и представлен для разрешения повторный запрос. Наконец, в экстренных случаях, генеральный директор может разрешить прослушивание «в течение 72 часов или до решения судьи или министра юстиции, которые должны выдать разрешение».
Согласно Акту, правительство контролирует и направляет гражданские службы безопасности, назначая для этого специального министра; военные службы безопасности подчиняются министру обороны. Министр, назначенный для контроля и управления гражданскими службами (им не может быть министр обороны, внутренних дел или юстиции), определяет конкретные задачи служб, осуществляет надзор за их деятельностью, управляет их функциями и организацией. Он имеет право разрабатывать общие и конкретные инструкции, но не имеет права смещать руководителей служб и мешать их работе в пределах их компетенции. Он уполномочен также направлять рекомендации Премьер-министру относительно назначения и увольнения руководителей этих служб и их заместителей.
Кроме того, закон предполагает независимый надзор над всем процессом. Для этого организуется Парламентский Комитет по национальной безопасности, задачей которого является парламентский надзор над службами национальной безопасности. Комитет состоит из 11 членов и имеет статус постоянного комитета Парламента. Акт определяет, что президентом Комитета должен быть член парламентской оппозиции. Министр, назначенный для руководства службами безопасности, по крайней мере, два раза год должен докладывать Комитету «об общем характере деятельности служб национальной безопасности». Правительство также должно информировать Комитет о своих решениях, связанных со службами безопасности, это делается через ответственного министра. Акт уточняет, что Комитет имеет право запрашивать информацию «о разрешениях использовать секретные спецсредства и методы» у министров юстиции и обороны, министра, ответственного за гражданские службы безопасности и генеральных директоров служб безопасности. Кроме того. Комитет имеет право «рассматривать индивидуальные жалобы на незаконные действия служб национальной безопасности» (в случае, когда эти жалобы не охватываются ответственным министром), равно как и получать внутренние доклады, подготовленные службами безопасности для правительства. Комитет информирует заявителя относительно результатов расследования. Если Комитет находит, что служба безопасности осуществила незаконные или недопустимые действия, он может призвать министра провести расследование. Министр должен информировать Комитет о результатах расследования. Комитет имеет право, в рамках закона провести расследование по фактам, если Комитет полагает, что служба безопасности действует в нарушение законов. В ходе такого расследования Комитет имеет право ознакомиться с документами службы безопасности, касающимися расследуемого случая и допросить сотрудников службы безопасности. Комитет может определить ответственных за нарушение и имеет право обратиться к министру и призвать его принять соответствующие меры. Интересно, что если национальная служба безопасности начинает расследование и секретный сбор информации о депутате парламента или членах его семьи, то ответственный министр должен доложить об этом Комитету, но сам депутат не должен быть информирован о происходящем.
В целом можно сказать, что венгерский закон удовлетворяет стандартам, установленным Европейским Судом. Венгерская процедура, несомненно, «имеет основу в национальном законодательстве», в свете обсуждения дела Малоуна. Как акт парламента, эта процедура доступна венгерским гражданам. Она понятна, поскольку имеется определение тех предполагаемых преступлений, при которых вводится прослушивание телефонных разговоров. Процедура удовлетворяет требованию, сформулированному при рассмотрении дела Класса, о том, что прослушивание разрешается только по письменному указанию определенного высшего чиновника или судьи. Временные ограничения также определены.
Надзор по венгерскому закону, по-видимому, удовлетворит Суд, поскольку процедура гарантирует «адекватные и эффективные» меры против злоупотреблений. В деле Класса Суд согласился с немецким законом, который включает парламентскую оппозицию в процесс надзора. Похожее включение парламентской оппозиции в венгерском законе должно вызвать положительную реакцию Суда. Право Комитета получать информацию от служб безопасности и от правительства относительно разрешений использовать «секретные спецсредства и методы» и рассматривать индивидуальные жалобы о незаконных действиях служб безопасности и проводить расследования по этим жалобам, несомненно, будет одобрено Судом.
Вместе с тем, венгерский закон может быть признан как нарушающий Конвенцию, поскольку в нем явно не хватает некоторых предосторожностей и гарантий. В Акте не указано, что делать с собранными материалами, ничего не сказано о передаче этих данных по инстанциям, о составлении итоговых докладов, об уничтожении материалов, после того, как они перестали быть нужными. Что более важно. Акт ничего не говорит о том, что прослушивание телефонов может быть применено только тогда, когда «есть достаточные основания подозревать лицо в том, что оно планирует, совершает или совершило определенное тяжкое преступление».
Статья 87(2) Польской Конституции гласит: «Неприкосновенность жилья и личной корреспонденции должна быть защищена законом». Однако статья 10 Закона о службе защиты государства (СЗГ) от 1990 г., с поправками 1995 г., и статья 198 Уголовно-процессуального кодекса (оставшаяся от коммунистического режима) описывают нормы прослушивания телефонных разговоров. Существование этих двух законов создало ситуацию, в которой процедура, нацеленная на обеспечение национальной безопасности, в общем, ясна (хотя она содержит много недомолвок), однако правила прослушивания телефонов как часть расследования уголовных дел, не касающихся национальной безопасности, безнадежно размыты и открыты для широких интерпретаций.
По Закону о СЗГ, министр внутренних дел может подать генеральному прокурору запрос для дачи письменного согласия на прослушивание телефонных разговоров с целью установления фактов и противодействия «угрозам национальной безопасности, обороне, суверенитету и целостности государства;…, а также шпионажу, терроризму и другим тяжким преступлениям против государства;…, равно как и раскрытию государственных секретов» (статья 1.2.1—3). Прослушивание допустимо также для того, чтобы предотвратить или раскрыть преступления, «караемые по международным договорам и соглашениям» (статья 10.1). Кроме того, прослушивание разрешено для предотвращения преступлений, предусмотренных статьями 122—133 уголовного кодекса, то есть «преступлений против основных политических и экономических интересов Польской Республики», производства и/или международной торговли некоторыми запрещенными изделиями [а именно: оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, наркотики и психотропные вещества, ядерные и радиоактивные материалы] и подкупа официальных лиц, что может нанести ущерб национальной безопасности (статья 10а. 1.1—3).
Запрос министра внутренних дел должен включать точные временные ограничения для прослушивания. Разрешение по такому запросу может быть выдано только генеральным прокурором. Однако в экстренных случаях министр внутренних дел может приказать прослушивать телефонную линию в течение 24 часов, пока он обратится за разрешением к генеральному прокурору (статья 10.2). Далее закон указывает, что прослушивание «устанавливается только тогда, когда другие средства оказались неэффективными или, с большой вероятностью, могут оказаться неэффективными или бесполезными» (статья 10.4). Если благодаря прослушиванию удастся добыть доказательства подготовки или совершения преступления из числа перечисленных выше, то министр внутренних дел должен направить собранные свидетельства генеральному прокурору вместе с представлением о возбуждении уголовного дела (статья 10.5). Прочий собранный материал, не относящийся к этому преступлению, должен быть немедленно уничтожен (статья 10.6).
Наконец, Закон о СЗГ гласит, что министр внутренних дел, после консультации с министрами юстиции, национальной обороны и телекоммуникаций, «должен уточнить процедуру и документирование действий, и род технических средств» для телефонного прослушивания.
Поскольку Закон о СЗГ утверждает, что его положения имеют силу «в области, которая не покрывается законоположениями Уголовно-процессуального кодекса (статья 10.1), следует также исследовать единственную ссылку на телефонный перехват в указанном Кодексе; тем самым обсуждение польской процедуры будет закончено. Статья 198, » 1 Уголовно-процессуального кодекса содержит следующее простое высказывание:
Таким образом, согласно польскому закону, отделения телекоммуникационной связи обязаны выдавать перехваченную информацию по требованию прокурора. Положения о надзоре минимальны. Статья 198, » 2 гласит, что «ордер на прослушивание телефонных разговоров может быть предварительно обжалован», однако, согласно » 3, объект прослушивания можно и не уведомлять о такой апелляции. Наконец, в соответствии с » 4 любая собранная информация, не относящаяся к расследуемому преступлению, должна быть возвращена туда, откуда она была взята.
Ясно, что польский закон не удовлетворяет требованиям Европейского Суда по правам человека. Во-первых, процедура, описанная в законе о СЗГ и уголовно-процессуальном кодексе, видимо, не пройдет проверку на доступность, как она сформулирована в деле Малоуна. Статья 10.7 Закона о СЗГ ясно формулирует, что конкретные правила должны быть приняты совместно группой министров в ходе консультации. Точно так же статья 198 уголовно-процессуального кодекса не упоминает никакой процедуры, кроме «требования» прокурора. Рассматривая дело Малоуна, Суд ясно указал, что такая процедура не удовлетворяет принципу доступности. Суд признал неприемлемой британскую практику в деле Малоуна, так как «невозможно сказать уверенно, какие полномочия на прослушивание упоминаются в законах, а какие остаются дискреционными полномочиями исполнительной власти» (дело Малоуна, 79).
Во-вторых, что касается предсказуемости, польский закон не удовлетворяет стандартам Европейского Суда. Хотя Закон о СЗГ вроде бы понятен, т. к. содержит перечень преступлений, однако он никак не определяет «угрозу национальной безопасности, обороне, суверенитету и целостности государства». Также не определены термины «тяжкие преступления против государства» и «разглашение государственных секретов». Подобным образом, уголовно-процессуальный кодекс не определяет точно, что значит «имеющая отношение к следствию». Польский закон, несомненно, не удовлетворяет критерию предсказуемости.
Наконец, что касается «качества закона», польская процедура также не удовлетворяет требованиям Суда. Закон не содержит никаких положений о независимом надзоре. Так, по Закону о СЗГ министр, назначенный правительством, должен обращаться к генеральному прокурору, назначенному правительством, за разрешением на прослушивание. Уголовно-процессуальный кодекс не предусматривает даже такой в край ограниченный контроль. Наоборот, согласно этому Кодексу, прокурор попросту «требует» доступа к телефонным разговорам, и согласно закону, агентства связи должны подчиняться этому требованию.
Прослушивание телефонных переговоров в СССР впервые получило законодательное обоснование в 1990 г., когда был принят закон «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик» [Известия, 1990, 24 июня], до этого прослушивание регламентировалось секретными инструкциями. Согласно статье 35-1 этого Закона телефонные переговоры можно было прослушивать на основании постановления органа дознания или следователя, санкционированного либо прокурором, либо определением суда. Санкция давалась при наличии достаточных оснований полагать, что будет получена информация, имеющая существенное значение для расследования уголовного дела. Прослушивание не могло продолжаться более шести месяцев. Оно могло также проводиться в случае угроз насильственных действий, вымогательства или других противоправных действий в отношении свидетелей или потерпевших в случае их согласия и дачи санкции прокурора или определения суда. При проведении прослушивания и звукозаписи предусматривалось составление протокола с коротким изложением содержания фонограмм, имеющих отношение к делу. Фонограммы должны были приобщаться к протоколу, а та их часть, которая не имела отношения к делу, должна была быть уничтожена.
Этот закон после распада СССР формально не был отменен, однако отсутствие в уголовно-процессуальном законодательстве Российской Федерации соответствующей процедуры делало невозможным его применение. В дальнейшем право на прослушивание было закреплено за органами внутренних дел и Федеральной службы безопасности (ФСБ) в соответствующих федеральных законах 1992 г. и 1995 г., затем право на оперативно-розыскную деятельность (ОРД), в том числе и на прослушивание, получили и другие органы.
Часть 2 статьи 23 Российской Конституции 1993 г. содержит следующие гарантии [Конституция Российской Федерации. — М.: Юридическая литература, 1995. — С. 11]:
В законодательстве Российской Федерации два закона описывают, как государство может ограничить указанное право: федеральный закон об органах ФСБ и федеральный закон об ОРД. [Все цитаты из этих законов даются по кн.: Спецслужбы России: законы и комментарий. Авт.-составитель А.Ю.Шумилов. М.: Юристъ, 1997. — С. 344] Оба закона четко согласованы с указанием Конституции, поскольку определяют, что прослушивание телефонных разговоров производится только по решению суда. Группа органов по обеспечению безопасности, называемая «органами ФСБ», имеет право подавать запросы на такие действия. [«Органы ФСБ» включают Российскую Федеральную службу безопасности, ее региональные управления (отделы), а также ее управления (отделы) в различных воинских формированиях (статья 2 Закона о ФСБ).]
Согласно статьи 8 закона о ФСБ, основными направлениями деятельности ФСБ являются проведение контрразведывательных действий и борьба с преступностью. Действия органов ФСБ, направленные на борьбу с преступностью, подчиняются закону об ОРД (статья 10). Прослушивание телефонных разговоров как одна из разновидностей контрразведывательных действий рассматривается в статье 9 закона о ФСБ. Согласно статье 9, органам ФСБ разрешено проводить контрразведывательные действия, если они считают, что:
- (а) деятельность спецслужб и организаций иностранного государства, а также отдельных лиц угрожает безопасности России;
- (б) возникла необходимость защиты сведений, составляющих государственную тайну;
- (в) необходимо установить наблюдение за лицами, оказывающими или оказавшими органам ФСБ конфиденциальную помощь;
- (г) необходимо обеспечить собственную безопасность.
Если при одном из вышеперечисленных обстоятельств необходимо получить судебную санкцию на телефонное прослушивание, то органы ФСБ «по требованию суда представляют служебные документы, касающиеся оснований для осуществления контрразведывательной деятельности». Закон устанавливает, что перехват телефонных разговоров и другой корреспонденции «допускается только на основании судебного решения», которое хранится в органах ФСБ (статья 9). Представляется, что, по крайней мере, согласно этому закону, при отсутствии решения суда, устанавливать телефонное прослушивание запрещено, несмотря на тот факт, что «требовать» документы о возможном перехвате должен именно суд. Таким образом, похоже, что бремя ответственности за открытие процесса прослушивания возложено на суд.
Такой вывод нельзя сделать относительно прослушивания телефонных разговоров при проведении органами ФСБ разведывательной деятельности. Она осуществляется органами ФСБ во взаимодействии с органами внешней разведки Российской Федерации (статья 11), а порядок и условия этого взаимодействия устанавливаются на основании соответствующих соглашений между ними или совместных нормативных актов. Согласно статье 11 порядок проведения разведывательных мероприятий, а также порядок использования негласных методов и средств при осуществлении разведывательной деятельности, определяются нормативными актами ФСБ, а сведения об организации, тактике, методах и средствах осуществления такой деятельности составляют государственную тайну. Более ничего в законе о ФСБ об этом не сказано. Таким образом, конституционные гарантии неприкосновенности телефонных переговоров в виде судебного решения при проведении разведывательной деятельности законом явным образом не предусмотрены.
Как сказано выше, обязанности органов ФСБ по борьбе с преступностью определены законом об ОРД. Закон рассматривает прослушивание телефонных разговоров лишь как одну из разновидностей оперативно-розыскных мероприятий. Статья 7 этого закона устанавливает следующие основания для того, чтобы начать розыскные действия:
- Наличие возбужденного уголовного дела.
- Ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о:
- а) признаках преступления, которое планируется, совершается или было совершено, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
- б) событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;
- в) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;
- г) лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.
- Поручения следователя, органа дознания, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.
- Запросы других органов, осуществляющих ОРД, по основаниям, указанным в настоящей статье.
- Обеспечение должной безопасности для лиц, находящихся под защитой компетентных федеральных органов.
- Запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.
Обсуждение прослушивания телефонных разговоров начинается, в частности, в статья 6 закона, которая утверждает, что прослушивание телефонных разговоров «проводится с использованием оперативно-технических сил и средств органов ФСБ и органов внутренних дел». [Право на проведение ОРД имеют органы внутренних дел, органы федеральной службы безопасности, федеральные органы налоговой полиции, государственной охраны, органы пограничной службы, таможенные органы и службы внешней разведки (статья 13).] Запрещены какие-либо действия, которые ведутся в нарушение этого закона. Равно как и закон о ФСБ, закон об ОРД описывает условия, которые должны соблюдаться для проведения прослушивания телефонных разговоров. Закон гласит, что такие меры могут быть приняты только на основании судебного решения и при наличии информации:
- О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно.
- О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно.
- О событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (статья 8).
Заметим, что здесь не уточняется, о каких именно преступлениях идет речь. Статья 8 предусматривает, что в экстренных ситуациях, когда может быть совершено тяжкое преступление, а также при наличии информации по п. 3, органы следствия могут установить телефонное прослушивание без ордера суда, при условии, что запрос будет представлен суду в течение суток. Далее статья утверждает, что в течение 48 часов после начала прослушивания осуществляющая его служба обязана получить судебное решение, которое разрешает прослушивание или приказывает его прекратить.
Статья 9 поясняет права и ответственность судьи при выдаче ордеров согласно описанной процедуре. Прежде всего, запрос на прослушивание телефонных разговоров «рассматривается, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего о его проведении». Судья не вправе отказать в рассмотрении поданного запроса. Он может запросить дополнительную информацию, если считает это необходимым. Приняв решение, судья передает его вместе с рассмотренными им материалами следствия руководителю органа, проводящего расследование. Решение судьи должно устанавливать длительность прослушивания в днях, не превышающую шести месяцев. Для продления срока действия прослушивания, судья должен вьшести новое решение, основанное «на вновь представленных материалах». Если судья не вьщаст разрешения на прослушивание, глава службы имеет право обжаловать его решение в суде высшей инстанции.
Статьи 10 и 11 закона содержат общие указания о том, что делать с собранными материалами. Статья 10 утверждает, что дела оперативного учета могут собираться только при проведении ОРД в соответствии с этим законом. Факт наличия этих дел не является основанием для «ограничения конституционных прав и свобод, а также законных интересов» (статья 10). Статья 11 указывает, что собранные материалы могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, могут быть направлены в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, но только по распоряжению главы службы, уполномоченной осуществлять оперативно-розыскные действия. Эти материалы могут использоваться как доказательство в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.
В статье 5 закона содержатся положения о том, что делать с собранной информацией о лице, в отношении которого в возбуждении уголовного дела отказано либо уголовное дело прекращено в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Если такое лицо «располагает фактами проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий и полагает, что при этом были нарушены его права», то оно «вправе истребовать от органа, осуществляющего ОРД, сведения о полученной о нем информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны».
В случае отказа в предоставлении запрошенных сведений или предоставления их в неполном объеме «лицо вправе обжаловать это в судебном порядке», и в случае признания необоснованным решения органа, осуществлявшего ОРД, об отказе в даче информации судья вправе обязать указанный орган предоставить заявителю эти сведения. Бремя доказывания обоснованности отказа в предоставлении информации возлагается на соответствующий орган, осуществлявший ОРД.
Согласно статье 5, полученные материалы в этом случае хранятся один год, а затем уничтожаются, если служебные интересы или правосудие не требуют иного. За три месяца до дня уничтожения материалов об этом уведомляется соответствующий судья.
Наконец, закон возлагает на Президента России, Федеральное Собрание и Правительство ответственность по осуществлению контроля за оперативно-розыскной деятельностью, в том числе и за прослушиванием телефонных разговоров (статья 20). Общий надзор над применением таких мер является обязанностью Генерального Прокурора и уполномоченных им прокуроров (статья 21). Статья 21 также гласит, что уполномоченный прокурор, по собственной инициативе или в связи с обращениями граждан, может затребовать от руководителя органа следствия документы, послужившие основанием для проведения ОРД с тем, чтобы определить, производилось ли прослушивание телефонных разговоров в соответствии с законом. Неисполнение законных требований прокурора, вытекающих из его полномочий по надзору за ОРД, влечет за собой установленную законом ответственность.
И закон о ФСБ, и закон об ОРД содержат положения о гарантии соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении органами ФСБ своей деятельности и при проведении ОРД. В статье 6 закона о ФСБ и статье 5 закона об ОРД четко сказано, что граждане, полагающие, что органами ФСБ (либо органами, осуществляющими ОРД), нарушены их права и свободы, имеют право обратиться с жалобой в вышестоящий орган ФСБ (либо, соответственно, вышестоящий орган, осуществляющий ОРД), в прокуратуру или в суд по поводу действий органов ФСБ или их должностных лиц (либо, соответственно, органов, осуществлявших ОРД), а также получить необходимые разъяснения и информацию.
Однако в закон об органах ФСБ включены несколько более жесткие требования относительно защиты собранной информации. Закон гласит:
В случае, когда сотрудники органов ФСБ нарушили права и свободы человека, глава соответствующего органа ФСБ, прокурор или судья «обязаны принять меры по восстановлению этих прав и свобод, возмещению причиненного ущерба и привлечению виновных к ответственности».
Следует отметить, что в законах о ФСБ и ОРД отсутствуют ограничения на прослушивание лиц, имеющих процессуальный статус — судей, адвокатов, депутатов парламента и т. д. Эти ограничения вводятся другими нормативными актами. Так, согласно решению Конституционного Суда от 20 февраля 1996 г. по делу о проверке конституционности положений частей 1 и 2 статьи 18, статьи 19 и части 2 статьи 20 Федерального закона «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» [Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления. Определения. 1992—1995. М» 1997, С. 135—139] ни при каких условиях не разрешается прослушивать телефонные переговоры депутата Федерального Собрания. Согласно статьи 16 закона «О статусе судей в Российской Федерации» запрещено прослушивать телефоны судей, пока квалификационная коллегия судей не даст согласие на возбуждение уголовного дела в отношении определенного судьи.
Проверка конституционности отдельных положений закона об ОРД была проведена летом 1998 г. Конституционным Судом Российской Федерации в связи с жалобой журналистки Ирины Черновой, волгоградского корреспондента «Комсомольской правды» на нарушение ее конституционных прав сотрудниками областного УВД, опиравшихся в своих действиях на этот закон. И. Чернова записала на пленку разговор с сотрудником УВД, в котором он угрожал ей обнародованием сведений о ее личной жизни, полученных в результате слежки с применением технических средств, если она не прекратит публиковать материалы, компрометирующие УВД. Чернова обратилась в Волгоградский областной суд с жалобой на действия органов дознания, а именно: заведение на нее в мае 1995 г. дела оперативного учета, проведение в отношении ее оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), уклонение от вынесения по результатам оперативной проверки конкретного решения в соответствии с требованиями У ПК (постановление о возбуждении уголовного дела либо отказ в этом), отказ в предоставлении сведений о полученной о ней информации в ходе ОРМ. Областной суд установил, что факты заведения дела оперативного учета и конкретные ОРМ имели место, однако в удовлетворении жалобы отказал, мотивируя отказ возможностью разглашения государственной тайны. Действия УВД он признал обоснованными. В январе 1997 г. Верховный Суд отменил в кассационном порядке решение Волгоградского областного суда как необоснованное и незаконное и направил дело на новое рассмотрение судом первой инстанции. Из определения Верховного Суда следует, что в деле Черновой были нарушены или неправильно применены статьи 5, 9, 10, и 12 закона об ОРД.
Хотя Конституционный Суд вынес решение о соответствии Конституции положений Закона об ОРД, возложив вину за нарушение прав заявительницы на правоприменительный орган, и прекратил производство по делу, его решение имело и положительное значение.
Суд отметил, что содержание любого закона, основанное на Конституции, должно гарантировать от ошибок и злоупотреблений. Решение Конституционного Суда повлекло за собой изменения к закону об ОРД в декабре 1998 г., когда Государственная Дума внесла либеральные поправки к статьям 5 и 21 Закона, усилив гарантии прокурорского контроля за ОРД.
Хотя российское законодательство, очевидно, имеет много изъянов, оно наиболее соответствует стандартам, установленным Европейским Судом по правам человека среди других посткоммунистических стран, рассмотренных в данной работе. Процедура четко урегулирована законами, принятыми Государственной Думой, и, следовательно, «имеет основу в национальном законодательстве». Как таковая, процедура является доступной. Далее, что касается «качества закона», то требования, сформулированные Судом, присутствуют в российских законах. Прослушивание телефонных разговоров ограничивается случаями, когда уже имеется информация относительно предполагаемого преступления, следовательно, закон запрещает предварительное прослушивание по неподтвержденному фактами подозрению. Прослушивание может быть установлено только по письменному запросу определенных высших чиновников, что соответствует решению Суда в деле Класса. Опять же, в соответствии с делом Класса, прослушивание телефонных разговоров может быть предпринято только по разрешению судьи. Наконец, определена максимальная длительность прослушивания.
Несмотря на вышеприведенные аргументы, при суммарном рассмотрении российская процедура вряд ли получит одобрение Суда. Во-первых, не определены правила по составлению итоговых докладов и по прохождению перехваченной информации по разным инстанциям, как потребовал Суд при рассмотрении дел Ювига и Крюслена. Во-вторых, статья 6 закона о ФСБ гласит, что информация о личной жизни гражданина, ущемляющая его честь и достоинство, или информация, которая может нанести ущерб его законным интересам, не может передаваться органами ФСБ никому иному. По мнению Суда, такого сорта информация должна уничтожаться. Однако самый большой недостаток российских законов касается требования Суда о «предсказуемости», как она интерпретировалась в деле Малоуна, то есть как возможность гражданина понять, какие его действия приведут к реакции государства и какой именно реакции. В российском законе просто никак не определен перечень преступлений, при которых разрешено прослушивание. Согласно статьи 8 закона об ОРД, подозрение в совершении любого преступления может привести к прослушиванию телефонных разговоров, при условии, что существует информация о преступлении, добытая из других источников. Поскольку в законах не указано, какого вида предполагаемые преступления допускают прослушивание телефонных разговоров, вся процедура вряд ли будет признана «предсказуемой» в соответствии с требованиями, описанными Судом в решении по делу Малоуна. Наконец, ведомственный контроль и прокурорский надзор за законностью прослушивания вряд ли будет признан Судом достаточно эффективной гарантией от злоупотреблений.
В Румынии конфиденциальность корреспонденции защищена Конституцией, статья 28 которой гласит: «Тайна писем, телеграмм и других почтовых отправлений, равно как телефонных разговоров и других законных средств связи является неприкосновенной». Нормы, определяющие законное прослушивание телефонных разговоров, содержатся в румынском Уголовно-процессуальном кодексе (УПК) и в законе о национальной безопасности от 1991 г.
В статье 3 закона о национальной безопасности перечислен обширный список преступлений, которые являются законным основанием для установления прослушивания телефонных разговоров. Это стандартный набор угроз национальной безопасности, таких как государственная измена, вооруженное восстание, политическое убийство, терроризм, кража оружия, боеприпасов, взрывчатых и радиоактивных веществ, токсических или бактериологических материалов и торговля ими. Кроме того, перечисляются такие не очень точно определенные преступления, как «уничтожение, повреждение или приведение в негодность структур, необходимых для нормального развития общественной экономической жизни или национальной безопасности», «разглашение государственных секретов или их небрежное хранение», «нападки на коллектив», и участие в «тоталитарных или экстремистских действиях коммунистического, фашистского или подобного характера, равно как и в расистских, антисемитских, ревизионистских и сепаратистских выступлениях».
Согласно статьи 13, любое из вышеперечисленных преступлений может служить основанием для установления прослушивания телефонных разговоров по запросу «компетентных органов национальной безопасности». [Эти органы включают: Румынскую разведывательную службу. Иностранную разведывательную службу. Охранную службу, а также три министерства — обороны, внутренних дел и юстиции (статья 6).] Запрос направляется прокурору, назначенному Генеральным Прокурором. Запрос должен удовлетворять следующим требованиям:
- подаваться в письменной форме;
- содержать данные или доказательства о существовании определенной угрозы национальной безопасности;
- содержать, если это известно, имя лица, чьи разговоры будут прослушиваться;
- содержать общее описание места, где будут производиться разрешенные действия;
- содержать сроки прослушивания (статья 13).
Если прокурор удовлетворяет запрос, то его разрешение должно содержать вид сообщения и тип информации, которые разрешается перехватить. Закон устанавливает предельную длительность прослушивания — шесть месяцев. Статья 14 гласит, что «в экстренных случаях, когда имеется явная угроза национальной безопасности», для ведения прослушивания телефонных разговоров можно обойтись без разрешения прокурора, но последнее должно быть получено в течение 48 часов.
Единственным положением, которое касается надзора, состоит в том, что гражданин, полагающий, что его корреспонденция неоправданно перехватывается, может «направить жалобу специально назначенному прокурору, который занимает более высокий пост по отношению к тому прокурору, который разрешил перехват».
Ясно, что румынский закон не соответствует стандартам, установленным Европейским Судом по правам человека. Хотя его нормы основаны на законе, принятом румынским парламентом и, как таковые, «имеют основу в национальном законодательстве» и являются «доступными», трудно надеяться, что они отвечают критерию «предсказуемости». Как говорилось выше. Суд, рассматривая дело Малоуна, определил «предсказуемость» как возможность гражданина «предвидеть (если нужно, с помощью адвоката) с разумной точностью, определяемой конкретными обстоятельствами, следствия, которые данное действие может повлечь за собой» (дело Малоуна, 66). Согласно статьи 3 румынского закона предусматривается установление прослушивания телефонных разговоров при подозрении на «уничтожение, повреждение или приведение в негодность структур, необходимых для нормального развития общественной экономической жизни», или «небрежное хранение государственных секретов», или участие в «тоталитарных или экстремистских действиях коммунистического, фашистского или подобного характера, равно как и в расистских, антисемитских, ревизионистских и сепаратистских выступлениях». Ясно, что многие из этих преступлений полностью зависят от политической конъюнктуры и никоим образом не обеспечивают предсказуемость закона.
Что касается «качества» закона, то также маловероятно, что Европейский Суд одобрит румынские нормы. Действительно, письменное разрешение должно включать описание предполагаемого преступления, содержать имя лица, к которому применяется прослушивание (если оно известно), и указывать длительность прослушивания. Закон устанавливает также предельную длительность прослушивания в шесть месяцев при любом виде перехвата. Хотя эти нормы удовлетворяют требованиям Суда, в румынском законодательстве не указано, как составлять итоговые отчеты, каковы правила передачи информации между службами, при каких обстоятельствах материалы должны уничтожаться. Отсутствие этих правил привело к тому, что Суд не признал французскую процедуру при рассмотрении дел Ювига и Крюслена.
Наконец, самым большим недостатком румынского закона является отсутствие какого бы то ни было независимого надзора. Начиная с дела Класса, Суд постоянно повторял, что «при любой системе надзора должны существовать адекватные и эффективные гарантии против злоупотреблений». Рассматривая дело Класса, Суд ясно выразил свое мнение, что разрешать перехват должна судебная власть. В случае несоблюдения этого условия, Суд признал, что при некоторых обстоятельствах возможно, чтобы разрешение выдавалось другим органом, если он достаточно независим. Согласно румынскому закону, разрешение выдается прокурором, назначаемым Генеральным прокурором. Судьи не имеют к этому вообще никакого отношения. В румынском законе не предусмотрено создание независимого органа надзора. Ни при каких обстоятельствах Европейский Суд не согласится с системой, в которой единственной гарантией против злоупотреблений есть право гражданина апеллировать к чиновнику, чтобы тот отменил решение нижестоящего чиновника. Несомненно, румынский закон о национальной безопасности от 1991 г. был бы признан нарушающим статью 8 Конвенции, если бы он рассматривался Европейским Судом.
В статье 31 Конституции Украины, принятой 26 июня 1996 г., говорится, что «каждому гарантируется тайна переписки, телефонных разговоров, телеграфной и иной корреспонденции. Исключения могут быть установлены только судом в случаях, предусмотренных законом, с целью предотвратить преступление или установить истину при расследовании уголовного дела, если иными способами получить информацию невозможно».
Порядок осуществления таких исключительных мер регулируется Законом Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», который был принят 18 февраля 1992 г. (с изменениями и дополнениями в 1992-1998 гг.). [Здесь и далее Закон цитируется по изданию: Ведомости Верховной Рады Украины, 1992, «39, ст. 572.]
Право проводить оперативно-розыскные мероприятия, в том числе, прослушивание телефонных разговоров и перлюстрацию телеграфно-почтовых сообщений, предоставлено в соответствии со статьей 5 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности»:
- подразделениям органов внутренних дел (криминальной и специальной милиции, специальным подразделениям по борьбе с организованной преступностью, оперативно-розыскным подразделениям Государственной автомобильной инспекции);
- органам Службы безопасности (разведке, контрразведке, военной контрразведке, подразделениям защиты национальной государственности, борьбы с коррупцией и организованной преступной деятельностью, оперативно-техническим органам, органам оперативного документирования);
- пограничным войскам (подразделениям по оперативно-розыскной работе);
- управлению государственной охраны (подразделению оперативного обеспечения охраны);
- органам государственной налоговой службы (оперативным подразделениям налоговой милиции);
- органам и учреждениям Государственного департамента по вопросам исполнения наказаний (оперативным подразделениям).
Это право зафиксировано и в соответствующих законах, регулирующих деятельность этих ведомств (статья 10 Закона Украины «О милиции», статья 25 п. 8 Закона «О Службе Безопасности Украины» и т. д.).
Основания для проведения оперативно-розыскной деятельности определены в статье 6 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: это наличие достаточной информации о преступлениях совершенных или готовящихся, о лицах, к ним причастных, о лицах, скрывающихся от органов следствия или уклоняющихся от отбывания наказания, о лицах, пропавших без вести, о разведывательно-подрывной деятельности спецслужб иностранных государств, организаций и отдельных лиц против Украины, а также по запросам полномочных органов о проверке лиц в связи с их допуском к государственной, военной и служебной тайне и при необходимости в получении разведывательной информации в интересах безопасности общества и государства. При этом понятия «достаточность информации» и «интересы общества и государства» не определяются, что, на наш взгляд, дает возможность живой власти толковать их в своих интересах. Следует также отметить, что при отсутствии перечисленных в этой статье оснований оперативно-розыскная деятельность запрещается.
Статья 8 этого Закона перечисляет права подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Согласно п. 9, они имеют право «снимать информацию с каналов связи и использовать иные технические средства для получения информации». В соответствии с той же статьей 8, снятие информации с каналов связи, применение других технических средств получения информации, а также контроль почтово-телеграфных отправлений, производятся как исключительные меры с санкции Генерального прокурора Украины или его заместителей, прокурора республики Крым, прокуроров областей, города Киева и других приравненных к ним прокуроров в случае, если другим способом невозможно добыть фактические данные для обеспечения защиты общества и государства от преступных посягательств» (заметим, что негласное проникновение в жилые помещения, визуальное наблюдение в них может иметь место лишь с санкции Генерального прокурора или его заместителей). Кроме того, исключительно с целью получения разведывательной информации статья 8 предусматривает возможность проведения оперативно-розыскных действий в порядке, согласованном с Генеральным прокурором Украины. Что означает такое согласование — не определено. В статье 9 Закона сделано следующее уточнение: «Оперативно-розыскные мероприятия, связанные с временным ограничением прав человека, проводятся с санкции прокурора с целью предотвращения тяжких преступлений, их пресечения и раскрытия, розыска лиц, уклоняющихся от отбывания уголовного наказания или пропавших без вести, пресечения разведывательно-подрывной деятельности против Украины. В случае оперативной необходимости неотложного осуществления этих мер оперативно-розыскные подразделения обязаны в течение 24 часов сообщить прокурору об их применении и основаниях для их проведения». Таким образом, прослушивание может быть применено только в случае тяжких преступлений (понятие тяжкого преступления определено в статье 7-1 Уголовного кодекса Украины).
Следует отметить, что п. 9 Раздела 15 Конституции Украины «Переходные положения» оставляет за прокуратурой полномочия в соответствии с действующим законодательством до введения законов, регулирующих деятельность государственных органов по контролю за соблюдением законов, и до сформирования системы досудебного следствия и введения в действие законов, регулирующих ее функционирование. Однако постановление Пленума Верховного Суда Украины «Об использовании Конституции Украины при осуществлении правосудия» » 9 от 1 ноября 1996 г. обусловило изменение процедуры получения санкции на телефонное прослушивание. В п. 22 этого Постановления ясно указано, что статьи 9 и 13 «Переходных положений» не распространяются на действие статей 30 и 31 Конституции и что «разрешение на проникновение в жилище или иное владение лица, на наложение ареста на корреспонденцию, ее выемку в почтово-телеграфных учреждениях и на снятие информации с каналов связи дается только судом» [Постановления Пленума Верховного Суда Украины (1995-1998). — Бюллетень законодательства и юридической практики Украины, » 8, 1998. — С. 55]. Поэтому санкцию на прослушивание телефонных разговоров стал давать не прокурор, а судья. При этом, никакие изменения на эту тему в закон об ОРД внесены не были. Уголовно-процессуальный кодекс тоже не содержит каких-либо указаний на сей счет. По-видимому, процедура получения санкции в суде регулируется ведомственными инструкциями. Из общения с сотрудниками правоохранительных органов можно заключить, что санкцию дает уполномоченный судья областного суда.
Кроме Закона об ОРД о прослушивании телефонов упоминается также в Законе «Об организационно-правовых основах борьбы с организованной преступностью». В соответствии со статьей 15 этого закона специальным подразделениям МВД и СБУ по борьбе с организованной преступностью дано право «по предварительной санкции прокурора дополнительно использовать специальные технические средства в следующих случаях:
- а) контроля, фиксации и документирования разговоров и других действий лиц при наличии оснований считать их причастными к организованной преступной деятельности;
- б) фиксации и документирования факта телефонного разговора между гражданами, посылки письма или телеграфного сообщения без нарушения тайны смысла телефонного разговора, письма или телеграфного сообщения;
- в) обеспечения личной безопасности и безопасности жилья и имущества сотрудников указанных подразделений, участников уголовного судопроизводства, их близких родственников (по их согласию), в случае угрозы нанесения им ущерба в связи с их участием в борьбе с организованной преступностью.» [Ведомости Верховной Рады Украины, 1994, » 24, ст. 184]
Фактические данные, полученные и зафиксированные сотрудниками специальных подразделений с использованием технических средств, согласно той же статье 15 могут быть использованы как доказательство в судопроизводстве. Однако, поскольку уголовно-процессуальное законодательство не регламентирует использование сведений, полученных таким образом в качестве доказательств, эта норма работать не может.
Законом установлены определенные ограничения на проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении некоторых категорий граждан. Так, в соответствии с ч. 2 статьи 10 Закона «Об адвокатуре» запрещается прослушивание телефонных разговоров адвокатов в связи с оперативно-розыскной деятельностью без санкции Генерального прокурора, его заместителей, прокуроров Республики Крым, городов Киева и Севастополя. Не допускается обыск, осмотр личных вещей и багажа, транспорта, жилого или служебного помещения, а также прослушивание телефонных разговоров депутата Верховной Рады Украины (ч. 2 статьи 27 Закона «О статусе народного депутата Украины»). Проникновение в жилье или служебное помещение судьи, его личный или служебный транспорт, проведение там осмотра, обыска или выемки, прослушивание его телефонных разговоров, личный обыск судьи, а также осмотр, выемка его корреспонденции, вещей и документов могут проводиться только с санкции Генерального прокурора Украины при наличии возбужденного уголовного дела (ч. 4 статьи 13 Закона Украины «О статусе судей»). Кроме того, статья 11 Закона об ОРД запрещает привлекать к выполнению оперативно-розыскных задач медицинских работников, священнослужителей, адвокатов, если объект ОРД является их клиентом или пациентом.
В статье 9 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» сформулированы гарантии законности при осуществлении ОРД. При наличии оснований для проведения ОРД заводится оперативно-розыскное дело (за исключением проверки лиц в связи с их допуском к государственной, военной и служебной тайне). Постановление о заведении такого дела подлежит утверждению начальником органа, осуществляющего ОРД. Если в течение шести месяцев не будут установлены данные, указывающие на признаки преступления в действиях лица, в отношении которого осуществлялись оперативно-розыскные меры, оперативно-розыскное дело уничтожается. Все сведения, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, которые касаются личной жизни, чести и достоинства человека, сохранению не подлежат и должны быть уничтожены, если только они не содержат информацию о запрещенных законом действиях.
В случае нарушения прав и свобод человека, а также в случае, если причастность к правонарушению лица, в отношении которого осуществлялись оперативно-розыскные меры, не подтвердилась, соответствующие органы, их проводившие, обязаны восстановить нарушенные права и возместить материальный и моральный ущерб. Однако статья 9 не содержит обязательства информировать в таких случаях лицо о проведении в отношении него оперативно-розыскных мероприятий, поэтому остается неясным, как лицо узнает о том, что, например, была нарушена тайна переписки и телефонных переговоров.
В статье 9 Закона предусмотрено также право граждан Украины и других лиц получить от органов, на которые возложено осуществление оперативно-розыскной деятельности, письменное объяснение по поводу ограничения их прав и свобод и обжаловать эти действия. В случае нарушения тайны переписки или прослушивания телефонных разговоров обжалование будет возможно только в случае разглашения информации, содержащейся в деле или оперативном обращении.
Таким образом, если прослушивание телефона не сопровождается другими оперативно-розыскными мероприятиями, которые невозможно сохранить в тайне, то возможность эффективного обжалования представляется сомнительной.
Контроль за проведением оперативно-розыскной деятельности в соответствии со статьей 9 возложен на те же органы, которые и осуществляют эту деятельность (МВД, СБУ, Госкомитет по охране государственной границы и т.д.). Надзор за соблюдением законности при проведении ОРД осуществляется Генеральным прокурором Украины и подотчетными ему прокурорами Республики Крым, областей, Киева и Севастополя. Законодательством предусмотрен также парламентский контроль за деятельностью СБУ (он осуществляется Комитетом по вопросам национальной безопасности и обороны) и за исполнением законов в сфере борьбы с коррупцией и организованной преступностью (его осуществляет Комитет по вопросам законодательного обеспечения правоохранительной деятельности и борьбы с организованной преступностью и коррупцией), однако, на наш взгляд, парламентский контроль неощутим или, по крайней мере, об этом контроле общественности ничего не известно.
Наказание за нарушение тайны переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений предусматривается статьей 131 Уголовного кодекса Украины в редакции Закона Украины «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Украины в части ответственности за правонарушения в области связи» от 1 октября 1996 г., » 386/96-ВР в виде исправительных работ до одного года или штрафа от 25 до 35 необлагаемых налогом минимальных доходов граждан (т.е. примерно от $95 до $135).
В то же время использование связи с целью, противоречащей интересам государства, карается в соответствии с новой редакцией статьи 148-3 Кодекса Украины об административных правонарушениях штрафом в размере от 50 до 150 необлагаемых налогом минимальных доходов граждан (т. е. примерно от $190 до $570, следует учесть, что средняя зарплата в Украине составляет сегодня примерно $35 и что работники бюджетной сферы получают ее с опозданием от 4 месяцев до одного года). Это сопоставление наглядно показывает приоритет ценностей и интересов государства над ценностями и интересами граждан.
Удовлетворяет ли украинское законодательство о прослушивании стандартам, установленным Европейским Судом по правам человека? Несмотря на многие положительные моменты, которые будут, безусловно, одобрены Судом — процедура имеет основу в национальном законодательстве, предсказуема, санкция на прослушивание дается судом и только в том случае, когда «другим способом невозможно добыть фактические данные для обеспечения защиты общества и государства от преступных посягательств», существует четкое указание об уничтожении полученных в результате ОРД сведений, касающихся личной жизни, чести и достоинства человека — Суд вряд ли сочтет ее удовлетворительной. Суд, по-видимому, признает законодательство недостаточно доступным из-за отсутствия описания процедуры получения санкции на прослушивание. Эта процедура должна быть четко описана в законе об ОРД при проведении прослушивания с целью предотвращения и пресечения тяжких преступлений, и в уголовно-про-цессуальном кодексе при проведении следствия после возбуждения уголовного дела. Далее, украинское законодательство явно недостаточно для того, чтобы удовлетворить критерию «качества закона», оно не содержит достаточно эффективных гарантий против злоупотреблений. Во-первых, отсутствуют какие-либо указания о длительности прослушивания, во-вторых, почти ничего не сказано о передаче собранных материалов по инстанциям, о составлении итоговых докладов, в-третьих, закон не содержит запрета вести пробное прослушивание, более того, оно разрешается при проведении ОРД по делам об организованной преступности, в-четвертых, независимый надзор за законностью явно недостаточен, особенно если сравнивать его с немецкой или венгерской процедурой парламентского контроля. На наш взгляд, перечень преступлений, при которых разрешено прослушивание телефонов — все преступления, относящиеся к тяжким — необходимо было бы сузить и четко перечислить в законе.
Необходимо дополнить закон описанием процедуры получения и продления санкции на прослушивание судом, нормой об ограничении длительности прослушивания, нормой о запрете пробного прослушивания («хронометража»), а также правилами обмена собранными материалами между инстанциями и правилами составления итогового отчета. По нашему мнению, необходимо сделать процедуру прослушивания более прозрачной, введя норму об обязательном информировании лица, чей телефон прослушивался, после окончания прослушивания и ознакомлении лица с той частью дела оперативного учета, которая не содержит сведений, составляющих государственную тайну. При таком условии положения Закона об обжаловании незаконных действий служб, осуществляющих ОРД, смогут быть реализованы.
http://www.libertarium.ru/17757
