К вопросу об оценке провокации преступления в российском законодательстве и решениях Европейского суда по правам человека
Дмитренко А.П. д.ю.н., профессор, профессор кафедры уголовного права. Московский университет МВД РФ имени В.Я. Кикотя
Поводом для написания данной статьи явилось существенное расхождение в определении провокации преступления и ее юридических последствий в законодательстве Российской Федерации и постановлениях Европейского судапо правам человека[1], что явно негативно отражается на правоприменительной практике и приводит к незаконному привлечению к уголовной ответственности спровоцированных лиц[2].
В российском законодательстве термин провокация используется всего два раза. В первую очередь о подобном деянии говорится в ст. 304 УК РФ, предусматривающей ответственность за провокацию взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд. Провокацией в этом случае признается попытка передачи должностному лицу, иностранному должностному лицу, должностному лицу публичной международной организации, лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, либо лицу, указанному в части первой статьи 200.5 УК РФ, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа. Более широкий круг деяний отнесен к провокации в соответствии со ст. 5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», где к провокационным действиям отнесены совершаемые должностными лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.
Данные деяния могут быть совершены любым лицом, обладающим признаками общего субъекта преступления, но обязательным условием признания их провокационными является наличие цели искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа.
Особо следует отметить, что провокация взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, если она совершается должностными лицами, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, является частным случаем более общего понятия провокации, легальное определение которой дается в ст. 5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Итак, в самом общем виде, как оперативно-розыскное, так и уголовное законодательство провокационными признает действия, направленные на возбуждение у лица желания совершить преступление, при наличии установленных ими условий. Никаких особенностей ответственности лица, совершившего преступление, под влиянием провокационных действий, в законодательстве Российской Федерации не предусматривается. Лицо, совершившее провокацию взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, подлежит ответственности по ст. 304 УК РФ.
В силу того, что статьей 5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» провокация преступления запрещена, ее совершение должностным лицом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, при наличии признаков состава преступления, предусмотренного ст. 286 УК РФ, может признаваться превышением должностных полномочий.
Вместе с тем в постановлениях ЕСПЧ сформировалась правовая позиция, признающая провокацией преступления значительно более широкий круг деяний, в сравнении с ее легальным определением, содержащимся в российском законодательстве. Прежде всего, это объясняется тем, что в решениях ЕСПЧ фактически поставлен знак равенства между такими явлениями как провокация преступления и презумпция провокации преступления. Так, в деле «Тейшейра де Кастро против Португалии» указывается, что провокацией являются как те ситуации, где имеются признаки подстрекательской деятельности сотрудников полиции, так и те, при которых «нет никаких доводов в пользу того, что, если бы не их вмешательство, преступление было бы совершено».[3] Необходимость использования этого средства юридической техники обосновывается ЕСПЧ недопустимостью даже создания риска нарушения права обвиняемого на справедливое судебное разбирательство.
Собственно, само явление провокации преступления ЕСПЧ определяет на основе критерия вынужденности. В постановлении по делу «Банникова (Bannikova) против Российской Федерации» указывается, что «проводя разграничение между законным проникновением оперативного сотрудника и подстрекательством к совершению преступления, Европейский суд должен изучить вопрос о том, вынуждался ли заявитель к совершению преступления». Данный критерий позволяет признавать провокационными деяниянаправленные на возбуждение желания совершить преступление, то есть по своей сути являющиеся подстрекательством к преступлению, а также деяния, направленные на «очевидное ускорение совершения преступления» лицом, у которого уже сформировался умысел. Например, в деле «Раманаускас против Литвы» вывод о вынуждении лица к совершению преступления был сделан на основе проявления инициативы по организации встреч с заявителем и оказании давления на него «с целью очевидного ускорения совершения преступлений» лицом, сотрудничающим с полицией[4]. На основе критерия вынужденности, ЕСПЧ в постановлении по делу «Банникова против Российской Федерации» дал следующее определение провокации: «Полицейская провокация случается тогда, когда задействованные должностные лица, являющиеся или сотрудниками органов безопасности, или лицами, действующими по их указанию, не ограничивают свои действия только расследованием уголовного дела по существу неявным способом, а воздействуют на субъект с целью спровоцировать его на совершение преступления, которое в противном случае не было бы совершено, с тем чтобы сделать возможным выявление преступления, то есть получить доказательства и возбудить уголовное дело…».[5]
Однако, наряду с критерием вынужденности, в постановлениях ЕСПЧ указывается и критерий объективного подозрения, которым фактически закрепляется презумпция провокации преступления в действиях лиц, проводящих оперативно-розыскные мероприятия, при отсутствии проверяемых данных о том, что лицо задействовано в преступной деятельности или предрасположено к совершению преступления. В постановлении ЕСПЧ «Веселов и другие против Российской Федерации» указано, что «В делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции, такой как проверочная закупка наркотиков, власти должны доказать, что они имели достаточные основания для организации негласного мероприятия. В частности, они должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что имеют место приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется», а также отмечается, что власти «должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что имеют место приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется» [6].
Следовательно, проведение таких оперативно-розыскных мероприятий как проверочная закупка или оперативный эксперимент, при отсутствии проверяемой информации об участии лица в преступной деятельности, т.е. совершения им хотя бы приготовления к преступлению является провокацией преступления.
Таким образом, в соответствии с позицией ЕСПЧ, провокацией преступления, признаются действия сотрудников правоохранительных органов или иных лиц, действующих по их поручению, направленные на формирование у лица умысла на совершение преступления либо на ускорение совершения преступления провоцируемым лицом, а также проведение оперативно-розыскного мероприятия при отсутствии проверяемой информации об участии лица в совершении преступления.
Нетрудно заметить, что за счет использования такого средства юридической техники как презумпция, понятие провокации преступления, совершаемой должностным лицом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, или иным лицом, действующим по их поручению, в решениях ЕСПЧ охватывает более широкий круг деяний, в сравнении с ее легальным определением, данным в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности».
Также важным моментом, отличающим российское законодательство от правовой позиции ЕСПЧ, является признание последним провокацию преступления обстоятельством, исключающим уголовную ответственность спровоцированного лица.
Особо следует отметить, что в Российской Федерации возможность признания провокацией преступления проведение оперативно-розыскного мероприятия при отсутствии проверяемой информации об участии лица в совершении преступления не разъясняется и в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации. Так, в постановлении от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» разъясняется, что провокацией является склонение лица к противоправным действиям при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их совершение не возник бы и преступление не было бы совершено.
Отсутствие в российском уголовном законодательстве положений, признающих провокацией преступления проведениеоперативно-розыскных мероприятий при отсутствии проверяемой информации об участии лица в преступной деятельности, является одной из причин неправильного применения норм уголовного закона. В частности, в литературе приводится следующий пример. В надзорной инстанции постановлением Президиума Ярославского областного суда № 44-у- 117 от 28 сентября 2011 года было прекращено производство по делу за отсутствием в действиях П. состава преступления. Так в ходе предварительного следствия было установлено, что П. незаконно хранил при себе в целях сбыта психотропное вещество амфетамин и приискивал покупателя на указанное психотропное вещество. Он позвонил на сотовый телефон мужчине и договорился о продаже. Согласно устной договоренности, не зная о том, что им является оперативный сотрудник, П. выехал на встречу с ним, имея при себе амфетамин, тем самым осуществил незаконное хранение и перевозку в целях сбыта, умышленно создав условия для совершения им незаконного сбыта. Однако довести свой преступный умысел до конца не смог, поскольку указанное вещество было изъято у него в ходе личного досмотра на посту ДПС.
Суд указал, что оперативный сотрудник довел до сведения П. через его окружение свой телефон, после звонка П. он договорился с ним о продаже ему психотропного вещества амфетамин, при этом обговорил цену, количество вещества, место его продажи. Он же в момент следования П. на встречу с ним организовал его задержание. Суд отмечает, что сотрудник, выполняя все действия, характерные для оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», действовал вопреки требованиям ст. 8 ФЗ «Об ОРД», закрепляющей в качестве обязательного условия проведения «проверочной закупки» наличие постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД. Далее суд указывает, что такого постановления по делу не выносилось и, следовательно, указанные действия сотрудника по существу являются провокацией преступления[7]. Характерно, что в литературе это решение суда подвергнуто критике. В частности, высказывается мнение, что в рассмотренном примере суд признал провокацией преступления незаконно проведенную сотрудником «проверочную закупку» и такая трактовка данного понятия является явно ошибочной и в целом не соответствует его сущности провокации преступления[8]. Представляется, что следственные органы, суды первой и апелляционной инстанции, а также авторы приведенного критического взгляда основывают свою позицию на понятии провокации преступления, данной в ст. 5 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». Однако решение суда надзорной инстанции в полной мере соответствует пониманию провокационных действий, сформулированной в решениях ЕСПЧ. Поскольку, как видно из процитированного постановления, в деле отсутствуют проверяемые данные, свидетельствующие о том, что у оперативного сотрудника имелись проверяемые данные, свидетельствующие о том, что П. участвовал в преступной деятельности до начала проведения оперативно-розыскных мероприятий.
К.В. Ображиевым озвучена достаточно аргументированная позиция, согласно которой игнорирование правовых позиций, содержащихся в постановлениях ЕСПЧ, принятых как по жалобам в отношении России, так и [9]в отношении других стран, способно дезориентировать национального правоприменителя относительно содержания Конвенции о защите прав человека и основных свобод и привести к нарушениям ее положений»[10]. Соответственно российские суды обязаны использовать правовые позиции ЕСПЧ в качестве юридической основы своих решений. Эта обязанность обусловлена ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод, когда Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признала ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации[11]. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 27 июня 2013 г. № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней» также разъяснил, что с целью эффективной защиты прав и свобод человека судами учитываются правовые позиции Европейского суда, изложенные в ставших окончательными постановлениями, которые приняты в отношении других государств — участников Конвенции. При этом правовая позиция учитывается судом, если обстоятельства рассматриваемого им дела являются аналогичными обстоятельствам, ставшим предметом анализа и выводов Европейского суда[12].
Таким образом, российские правоприменители, при установлении признаков провокации преступления и решении вопроса о ее юридических последствиях должны руководствоваться правовой позицией, содержащейся в постановлениях ЕСПЧ.
[1] Далее ЕСПЧ.
[2] См., например: «Милиниене против Литвы»(Miliniene v. Lithuania), жалоба № 74355/01, от 26 октября 2006 г. по делу «Худобин (Khudobin) против Российской Федерации», жалоба № 59696/00; от 4 ноября 2010 г. по делу «Банникова (Bannikova) против Российской Федерации», жалоба № 18757/06; от 2 октября 2012 г. по делу «Веселов и другие (Veselov and others) против Российской Федерации», жалобы № 23200/10, 24009/07 и 556/10 // СПС «КонсультантПлюс».
[3] СПС «КонсультантПлюс».
[4] СПС «КонсультантПлюс».
[5] СПС «КонсультантПлюс».
[6] СПС «КонсультантПлюс».
[7] Цитируется по работе: Чистяков А.А., Бадальянц Э.Ю., Шкабин Г.С., Крыканов В.Е. Провокация преступлений в теории и практике уголовного права. – Рязань, 2016. — С. 22,23.
[8] См.: Чистяков А.А., Бадальянц Э.Ю., Шкабин Г.С., Крыканов В.Е. Провокация преступлений в теории и практике уголовного права. – Рязань, 2016. — С. 23.
[9]
[10] См.: Ображиев К.В. Формальные (юридические) источники российского уголовного права: монография. – М., 2010. – С. 154.
[11] Федеральный закон № 54-ФЗ от 30.03.1998 «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» // СЗ РФ. 1998. N 14. Ст. 1514.
[12] Российская газета. 2013. 5 июля.
