ЖИЛКИН Максим Геннадьевич, д.ю.н., доцент
Начальник кафедры уголовного права и криминологии Московского областного филиала Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя
К ВОПРОСУ ОБ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НЕОКОНЧЕННОЕ НЕЗАКОННОЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВО
Норма об уголовной ответственности за незаконное предпринимательство, предусмотренная статьей 171 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ), достаточно активно применяется правоохранительными органами, но при этом имеется и ряд проблем, нерешенных в уголовно-правовой доктрине и правоприменительной практике. К таковым относятся вопросы о: сущности предпринимательской деятельности, ее систематичности и вытекающей из этого дискуссии о длящемся или продолжаемом характере такого преступления как незаконное предпринимательство; понимании признака незаконности предпринимательской деятельности; уголовно-правовой оценки последствий и субъектном составе незаконного предпринимательства; соотношении ст. 171 УК РФ с другими составами преступлений, имеющими схожие признаки и др.
Мы же хотим остановиться на еще одной проблеме, мало освящаемой в теории уголовного права. Она связана с возможностью ответственности за незаконное предпринимательство на стадии неоконченного преступления[1] и с разграничением этого преступления и аналогичного административного правонарушения. По этому вопросу в уголовно-правовой доктрине имеются различные научные позиции. Например, по мнению Е.В. Медведева, наличие в ст. 171 УК РФ признака «извлечение дохода в крупном размере» позволяет правоприменителю давать вольную оценку деянию, не дотягивающее до установленного в законе необходимого размера: в одних случаях констатировать факт совершения административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – КоАП РФ); в других – квалифицировать содеянное как покушение на преступление, предусмотренное ст. 171 УК РФ[2]. В тоже время, Н.Г. Кадников полагает, что «специфика данного состава состоит в том, что незаконные действия, не причинившие крупного ущерба, не могут квалифицироваться как покушение на незаконное предпринимательство, а должны рассматриваться как административное правонарушение»[3]. Ряд авторов утверждают, что приготовление и покушение невозможны в некоторых преступлениях, где наступающие последствия являются признаком, отграничивающим уголовно наказуемое деяние от административно наказуемого правонарушения, дисциплинарного проступка и т. п., как это сделано, например, в конструкции статьи 171 УК РФ[4]. Есть мнение, что поскольку незаконное предпринимательство в силу систематичности осуществляемой деятельности относится к числу длящихся преступлений, то это обстоятельство исключает возможность такой стадии преступления, как покушение[5]. Другие исследователи не исключают уголовную ответственность за покушение на преступление, предусмотренное статьей 171 УК РФ, если умысел лица был направлен на извлечение крупного дохода от предпринимательский деятельности, осуществляемой без регистрации, и не был реализован по обстоятельствам, не зависящим от виновного[6]. Причем, виновному должен быть инкриминирован размер незаконного дохода, на получение которого был направлен его умысел[7]. Например, предприниматель делает оферту для заключения сделки, совершение которой с неизбежностью позволит получить ему доход в крупном размере[8].
Обзор правоприменительной практики показывает, что суды в своих решениях следуют последней из представленных позиций. Так, приговором федерального районного суда города Кызыла от 15 июня 2001 года М. осужден за покушение на незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере. В представлении заместителя Генерального прокурора Российской Федерации поставлен вопрос об изменении приговора, прекращении дела по части 3 статьи 30, пункту «б» части 2 статьи 171 УК РФ за отсутствием в действиях состава преступления. Верховный Суд Российской Федерации в надзорном определении от 9 января 2003 года № 92-Д02пр-3 по этому делу высказался следующим образом: «Судебные решения по делу о покушении на незаконное предпринимательство и <…> оставлены без изменения, так как осужденный, не имея лицензии на осуществление деятельности, связанной с оборотом спиртосодержащей пищевой продукции, закупил такую продукцию с целью получения дохода в особо крупном размере, а в какие-либо органы за получением лицензии не обращался и не представлял».
Схожие формулировки можно обнаружить и в других судебных решениях. Например, в приговоре Котовского городского суда Тамбовской области от 19.06.2019 по делу № 1-1/2019, по обвинению группы лиц в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 171, пп. «а», «б» ч. 6 ст. 171.1, ч. 3 ст. 180, ч. 4 ст. 180 УК РФ (покушение; незаконное предпринимательство; производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт товаров и продукции без маркировки и (или) нанесения информации; незаконное использование средств индивидуализации товаров (работ, услуг)), указано, что «подсудимые, без регистрации юридического лица и получения лицензии, разрешающей оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, когда такая лицензия обязательна, приобрели в неустановленном следствием месте, у неустановленных лиц, для осуществления незаконной предпринимательской деятельности, контрафактную алкогольную продукцию в общем количестве 255 353 бутылки на общую сумму 111 339 445,96 рублей. Однако данное преступление не было доведено до конца, в связи с тем, что сотрудниками правоохранительных органов данная продукция была изъята из оборота». В приведенном примере осужденные за покушение на незаконное предпринимательство приобрели контрафактную спиртосодержащую продукцию с намерением ее реализовать и получить при этом доход в особо крупном размере, но результат не был достигнут по независящим от них обстоятельствам. Однако, следствие не предоставило суду никаких доказательств того, что в дальнейшем осужденные непременно бы получили доход в особо крупном размере. Такое суждение носит вероятностный характер. Таким образом, возникает закономерный вопрос о правомерности представленной квалификации. Как видно из цитируемого судебного решения осужденные даже не приступали к выполнению объективной стороны незаконного предпринимательства, их деятельность носила скорее характер приготовления к преступлению, предусмотренного ст. 171 УК РФ, что не является уголовно-наказуемым деянием. Следовательно, сделанный судом вывод не основан на законе.
В связи с этим показательным является оправдательный приговор Каменского районного суда Ростовской области от 19 апреля 2010 года по делу № 4404 по обвинению лица в покушении на незаконное предпринимательство, где наряду с другими основаниями для признания факта не установления органами следствия события преступления, изложено следующее: «Предположительны и не подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами доводы обвинения о покушении на получение подсудимым дохода в особо крупном размере в связи с тем, что нет достоверных данных о том, что Емельянов А.Ю. смог бы реализовать весь объем спирта по цене не менее … рублей за литр». Ростовский областной суд рассмотрев в судебном заседании от 6 июля 2010 года кассационное представление государственного обвинителя, оставил данный приговор без изменения.
Но есть и примеры прямо противоположные. Так, заместитель прокурора 8 кассационного округа не согласился с приговором Куйбышевского районного суда г. Омска от 16 августа 2018 года, которым Ж. осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 171 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.12.2011 №420-ФЗ). В обоснование своих доводов указывает на то, что приговором суда Ж. необоснованно был осужден по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 171 УК РФ, поскольку он не реализовал алкогольную продукцию, которую хранил с целью сбыта, а поэтому никакого дохода он не получил и крупного ущерба не причинил ни гражданам, ни организациям, ни государству. По мнению автора представления, осужденный фактически только приготовил и хранил данную алкогольную продукцию для последующего сбыта. Уголовная же ответственность за приготовление наступает только по тяжким и особо тяжким преступлениям, к каковым ч. 1 ст. 171 УК РФ не относится, а относится к преступлениям небольшой тяжести, в связи с чем, Ж. по указанной статье подлежит оправданию со снижением наказания, поэтому, просит приговор Куйбышевского районного суда г. Омска в отношении Ж. изменить по доводам, изложенным в представлении, смягчив назначенное наказание. Омский областной суд в Апелляционном определении от 01.11.2018 по делу № 22-3057/2018, отклоняя доводы апелляционного представления, указал следующее: «Ссылка в апелляционном представлении на то, что Ж. только приготовил хранящуюся у него алкогольную продукцию для сбыта, но не реализовал и, соответственно, никакого дохода не получил, какого-либо ущерба не причинил, – является голословной и не основанной на законе, поскольку при данных обстоятельствах чч. 1, 2 ст. 30 УК РФ не применима, поскольку алкогольная продукция была уже готова к сбыту, объективная сторона преступления предусмотренного, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 171 УК РФ, осужденным была выполнена и только оперативные действия сотрудников полиции предотвратили ее сбыт, доход от которой составил бы сумму, указанную в приговоре, а именно 3 688 260 рублей».
Как видно суды расходятся в оценке незаконной предпринимательской деятельности, в результате которой доход не был получен. Вместе с тем, отсутствие признаков предпринимательской деятельности – нацеленности на систематическое извлечение дохода в крупном размере исключает, по мнению специалистов, уголовную ответственность за незаконное предпринимательство. Так, А.Н. Ляскало, анализируя спорное, на его взгляд, судебное решение об осуждении лица по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 171 УК РФ, делает вывод, что суд вынес обвинительный приговор при не установленном следствием и не отраженном в приговоре размере предполагаемого дохода, что демонстрирует отсутствие в инкриминируемом лицу деянии признаков предпринимательской деятельности[9].
В то же время, разъясняя содержание предпринимательской деятельности применительно к составу соответствующего административного правонарушения, Верховный Суд указал следующее: «само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию правонарушений, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом»[10]. Однако данное разъяснение касается ситуаций, когда незаконная предпринимательская деятельность фактически осуществляется, но по каким-то причинам субъект не получает дохода, на который рассчитывал.
В решении Арбитражного суда Свердловской области от 10 августа 2011 года по делу № А60-18485/2011 суд, ссылаясь на статью 50 ГК РФ, разъяснил, что в случае если предприниматель, осуществляя свою деятельность, в том числе заключая договоры, размещая рекламу, публикуя прайсы, преследовал цель извлечения прибыли, но по каким-либо причинам прибыль не получил, то его действия можно квалифицировать по статье 14.1 КоАП РФ. В случае же если лицо не имело цели извлечения прибыли и не получало ее, объективная сторона правонарушения, предусмотренного статьей 14.1 КоАП РФ, отсутствует.
Исходя из изложенных доктринальных и правовых позиций, можно сделать следующие выводы относительно установления критериев межотраслевой дифференциации ответственности за незаконное предпринимательство и определения стадии неоконченного преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ:
1) если не установлено, что лицо намеревалось получить прибыль от своей незаконной деятельности по выполнению работ, пользования имуществом, продажи товаров, оказания услуг либо получить прибыль от однократной сделки, то основания для административной или уголовной ответственности отсутствуют;
2) если лицо намеревалось незаконно получить прибыль, но ее предполагаемый размер невозможно конкретизировать, либо лицо фактически получило прибыль в сумме меньшей чем 2,25 миллиона рублей и данные о поступлении в будущем должных доходов отсутствуют, то ответственность наступает за административное правонарушение по статье 14.1 КоАП РФ;
3) если установлен прямой конкретизированный умысел лица на получение доходов от незаконной предпринимательской деятельности в размере, превышающем 2,25 миллиона рублей, имеются документально подтвержденные сведения о должном получении такого дохода, но доход не получен по независящим от лица обстоятельствам, то имеются основания для уголовной ответственности за покушение на незаконное предпринимательство по статье 171 УК РФ.
В заключение хотелось бы обратить внимание, что рассматриваемая проблема связана именно с формальной конструкцией состава преступления, где преступный результат является признаком, зависящим от размера извлеченного дохода. Альтернативный признак в ст. 171 УК РФ – крупный (особо крупный) ущерб, характеризующий материальную конструкцию данного состава преступления на практике не устанавливается, а если и упоминается то, отождествляется с извлеченным доходом[11]. Так, приговором Ленинского районного суда города Барнаула от 22.09.2016 по делу № 1-392/2016 К.Р.РА. был осужден за то, что являясь лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, систематически приобретал и продавал в разных годах объекты недвижимости – жилые помещения, не для личных нужд, так как имел в пользовании и собственности для проживания жилые помещения по месту регистрации, и также систематически получал доход, таким образом он осуществлял предпринимательскую деятельность без регистрации, что было сопряжено с извлечением дохода в особо крупном размере – в сумме 22 385 000 рублей, что, согласно примечаний к ст. 170.2 УК РФ, является особо крупным размером. При этом суд указал, что, совершая вышеуказанные действия, К.P. осознавал их общественно опасный и противоправный характер, предвидел неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде причинения экономического ущерба государству и желал этого, но оставил без рассмотрения иск заместителя прокурора в интересах Российской Федерации о взыскании с К.Р.РА. в доход федерального бюджета ущерб, причиненный преступлением, в размере 22 385 000 рублей, поскольку проведение дополнительных расчетов суммы ущерба, причиненного преступлением, потребует отложение судебного разбирательства. Как видно, приговором суда установлено, что в результате незаконной предпринимательской деятельности подсудимый причинил ущерб интересам государства, соответствующий размеру незаконно извлеченного дохода, но при этом в иске о взыскании ущерба прокурору отказано, в связи с тем, что фактически ущерб не был установлен! Такие противоречия можно встретить и в других судебных решениях. В связи с этим мы считаем, что признак причинения крупного и особо крупного ущерба гражданам, организациям или государству в результате незаконного предпринимательства следует исключить из ст. 171 УК РФ.
[1] Следует оговорится, что вопрос касается только возможности выделения стадии покушения на преступление, так как приготовление к незаконному предпринимательству невозможно, ввиду отнесения этого преступления к категории небольшой (ч. 1 ст. 171 УК РФ) и средней (ч. 2 ст. 171 УК РФ) тяжести.
[2] Медведев Е.В. Незаконное предпринимательство в свете перспектив гуманизации уголовного законодательства России // Безопасность бизнеса. 2019. № 5. С. 44 — 48.
[3] Уголовное право России: учебник в 2 т. Т. 2: Особенная часть /
под ред. д.ю.н., проф. Н.Г. Кадникова. – М.: ИД «Юриспруденция», 2018. С. 234.
[4] См.: Карпова Н. А. Неоконченная преступная деятельность (понятие и проблемы квалификации): учебное пособие / отв. ред. Н. Г. Кадников. М.: Юриспруденция, 2017. 80 с.; Барышева К. А., Грачева Ю. В., Есаков Г. А. [и др.]. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. Г. А. Есакова. 7-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2017. 736 с. Есаков Г.А., Рарог А.И., Чучаев А.И. Настольная книга судьи по уголовным делам / отв. ред. А.И. Рарог. М.: Велби, Проспект, 2007. 576 с. Если не оговорено иное, в частности, не приведены страницы издания, ссылка сделана на источники (нормативные и научные, а также на судебные решения), опубликованные в СПС «КонсультантПлюс».
[5] См. Аистова Л.С. Теоретические и практические проблемы квалификации незаконного предпринимательства по ст. 171 УК РФ. С. 17.
[6] См.: Завидов Б. Д., Попов И. А., Сергеев В. И. Уголовно-правовой анализ преступлений в сфере экономической деятельности (комментарий уголовного законодательства России) (постатейный). 2004. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс»; Яни П. С. Роль Верховного Суда РФ в решении проблем квалификации преступлений в сфере экономической деятельности // Закон. 2008. № 11. С. 39–50.
[7] См. Мазур С.Ф. Уголовно-правовая охрана экономических отношений в сфере частного предпринимательства: дис. … докт. юрид. наук. М., 2004. С. 35.
[8] См. Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. М.: Статут, 2005. С. 149.
[9] Ляскало А.Н. К вопросу о признаках предпринимательских преступлений. Преступления в сфере экономики: российский и европейский опыт: сборник материалов X Российско-германского круглого стола / ред. колл. А.И. Рарог, Т.Г. Понятовская. М.: РГ-Пресс, 2018. С. 156 – 157.
[10] Абзац 4 пункта 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 октября 2006 № 18 (ред. от 25.06.2019) «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».
[11] См. об этом подробнее: Научно-практический комментарий к главе 22 «Преступления в сфере экономической деятельности» Уголовного кодекса Российской Федерации: в 2 т. Т. 1 / А.А. Гравина, О.А. Зайцев, М.Г. Жилкин и др.; отв. ред. И.И. Кучеров, О.А. Зайцев, С.Л. Нудель. Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. М.: ООО «ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИРМА КОНТРАКТ», 2020. С. 111 – 113.
