До начала XVIII века, то есть до эпохи Просвещения, право в Европе опиралось скорее на здравый смысл судьи, правовой обычай, локальную традицию, а не на писаный закон. Кодексы, единое правовое пространство, разграничение подсудности, единообразное применение закона — все эти идеи появляются в ходе просвещенческого проекта. До этого времени на каждой территории действует несколько разных судов, и подавляющее число преступлений или гражданских споров может быть рассмотрено в каждом из них. Королевские и локальные акты, каноническое право, судебные прецеденты, местные обычаи, труды великих (как правило, римских) юристов — все это служит основанием для принятия решений примерно в равной мере. Описание российской ситуации в эту эпоху отлично представлено в двух сборниках, вышедших под редакцией Марианны Муравьевой.
Переход к Новому времени вызвал к жизни идею позитивного, зафиксированного в тексте законов права (черпающего свою легитимность в решениях правителя, воле народа или естественных правах — неважно), нашедшую свое отражение, например, в наполеоновских кодексах. В реальной повседневной работе суды и другие органы, которые «применяли» право «на земле», не всегда руководствовались исключительно кодексами и законами, но в правовой науке XIX века позитивизм доминирует абсолютно. Главными идеями стали: идея государства как источника права, сведение права к комплексу норм, действующих в том или ином месте в то или иное время, идея того, что люди (судьи, полицейские и так далее) лишь применяют право и, будучи применено правильно, оно обеспечивает «равенство всех перед законом». В ХХ веке эти идеи будут доведены до логического завершения в работах основателя нормативистской школы права Ганса Кельзена.
Рекомендуем по этой теме:
Римское право
Однако юристы, философы, чиновники, судьи быстро начинают понимать, что рисуемая картина если не всеобщего благоденствия, то по крайней мере всеобщего равенства разрушается, столкнувшись с реальностью. Для Маркса право сразу становится инструментом, который используют господствующие классы для подавления, или, во всяком случае, результатом борьбы между различными игроками. На пространствах Восточной Европы юристы обнаруживают разительное несходство между законами (правом), которым их учили, и тем, что практикуется «на земле». Будущий товарищ обер-прокурора уголовного кассационного департамента Правительствующего сената Иван Фойницкий в 1878 году выпускает «Программу для собирания народных юридических обычаев», которая станет краеугольным камнем его дальнейшей работы. В ней он предлагает детальный план описания реальной юридической практики сельской (преимущественно) России.
Необходимость этой программы, по его мнению, связана именно с тем, что работа суда на местах бесконечно далека от писаной нормы. Фойницкий навсегда сохранит убеждение, что кроме Полного собрания законов Российской империи существует еще и правовая практика, которая в лучшем случае закон учитывает, но не строго ему следует, а в типовом случае попросту этого закона не знает. В интересной ситуации оказывается и человек, написавший первую книгу, в названии которой присутствуют слова «социология права», — Ойген Эрлих. В 1896 году, вернувшись после получения докторской степени в Вене в родные Черновцы, он наблюдает бесконечную удаленность от законов Австро-Венгерской империи реальных способов разрешения конфликтов, практикуемых украинцами, русскими, румынами, цыганами, евреями, проживающими на территории Буковины.
По другую сторону Атлантического океана к схожим мыслям приходит Оливер Уэнделл Холмс (младший), будущий член Верховного суда США, который в 1881 году публикует свой opus magnum — «Общее право». В нем, если предельно упростить, он показывает роль здравого смысла в принятии судебного решения и последовательно проводит мысль о том, что судья сначала принимает решение, руководствуясь своей человеческой природой, и потом, пользуясь своими профессиональными навыками и юридическими умениями, легализует ее с опорой на тексты законов и прецедентов.
Именно из этого парадокса — совмещения догматической, текстуально-ориентированной юриспруденции и повседневной логики судьи, чиновника или адвоката — выросла современная социология права. Со временем эта дистанция нисколько не уменьшилась. Гюнтер Тюбнер даже ввел в 1997 году термин «глобальная Буковина», отсылающий к источнику вдохновения Ойгена Эрлиха, чтобы показать, что существующий разрыв между «правом в книгах» и «правом в жизни» вырос.
Весь XX век — это век поисков ответа на вопрос о соотношении формальной и действительно работающей нормы. Ответы искали представители самых разных дисциплин: психологи, пытавшиеся понять, почему люди ведут себя в соответствии с законом тогда, когда это явно нерационально, и нарушают его, когда выгоднее было бы пойти законным путем; микросоциологи, которые пытались реконструировать, как же выглядит «законное» внутри жизненного мира человека; социологи, ориентированные на количественные методы и структурные объяснения, для которых неравенство в вынесении приговоров нередко оказывалось основным маркером социального неравенства вообще; социологи-теоретики, создававшие концепции права (закона) как феномена особого рода или же описывающие пространство юриспруденции как важнейшую, но при этом отдельную часть социального пространства. Перечислять или пытаться каталогизировать всех участников этого поиска — занятие увлекательное, но требующее большого количества времени.
За время поиска правильного ответа сформировалась довольно обширная междисциплинарная область, которая в англоязычном мире обычно называется Law and Society, или Empirical Legal Studies, в Европе чаще рассматривается как часть социологии права или — преимущественно в Скандинавии — примыкает к криминологии. По-русски это можно было бы назвать «эмпирическим правоведением».
Рекомендуем по этой теме:
Социология права
В развитии этой области было две мощных теоретических волны, первая из которых связана с прагматическим поворотом в социальных науках в 1960-х годах. Она была ориентирована на критическую деконструкцию правовых и политических идеологий. В фокусе исследователей находились проблемы неравенства, дискриминации, расового и полового профайлинга в судах. Но одновременно с большим азартом проводилась деконструкция легального пространства как такового. Демонстрировалось, что в практически одинаковых ситуациях правоприменитель принимает принципиально разные решения в зависимости от принципиально экстралегальных факторов. Как ни странно, именно эта волна вовлекла в пространство эмпирических исследований множество англо-американских юристов (в Европе ситуация отличалась). Больше половины теоретических лидеров того времени в качестве первой степени получали юридическую, хотя многие впоследствии обзавелись второй степенью в сфере социальных или гуманитарных наук.
Вторая волна (начало — середина 1980-х) связана с развитием количественных методов и возможностью квантификации и измерения огромного количества социальных и правовых явлений. Одинаковые ли сроки получают за одно и то же преступление белые и черные? Равные ли компенсации назначают за один и тот же моральный ущерб судьи в разных штатах? Различается ли поток жалоб на работу социальных служб в разных городах? Именно возможность измерения показала огромную вариативность применения одних и тех же формальных правил в одинаковых на первый взгляд условиях.
Несмотря на относительную междисциплинарность области, можно выделить несколько исходных аксиом, на которых строится практически любое исследование вне зависимости от того, кто его делает: психологи, политологи, социологи или криминологи.
Во-первых, это признание того факта, что поведение людей, которые закон применяют, несводимо к тексту закона (хотя роль писаной нормы практически никто не отрицает).
Во-вторых, твердая уверенность в том, что закон применяется по-разному к представителям разных социальных групп и по-разному используется в зависимости от ресурсов, которые есть у конкретного социального агента.
В-третьих, закон начинает существовать тогда и только тогда, когда кто-то пробует его применить. В отрыве от опыта применения (угрозы применения) ни закон, ни право не существуют.
В-четвертых, все названные выше тезисы не могут быть объяснены изнутри юридической логики и юридической теории. Либо юридическая наука должна широко инкорпорировать достижения социальных наук (по этому пути пошла англо-американская традиция), либо социальные науки должны активно заниматься этой проблемой (это европейский путь).
И наконец, в-пятых, существование закона как некоторого механизма формализованного социального контроля неизбежно в обществе. В этом плане он является неотъемлемой частью социального мира и одним из важнейших маркеров, позволяющих увидеть разницу между разными обществами. Именно через бытование закона видно, как устроено общество, именно на примере того, как функционируют законы, можно, например, увидеть, как работают социологические теории.
В социологии права сегодня в мире (в России современной социологии права нет, за исключением нескольких центров) доминирующими направлениями, во всяком случае такими, которые не требуют глубокого погружения в национальную правовую проблематику, можно считать следующие.
Изучение уклонов в правосудии — статистический анализ решений судов по уголовным гражданским делам, чтобы понять, какие легальные и экстралегальные факторы и с какой силой влияют на принятие решений судами — по сути, построение моделей поведения судей от уровня высших судов до простейших дел, рассматриваемых судами на самом низком уровне. Можно порекомендовать читателю таких авторов, как Кассия Спон (Cassia Spohn), Джон Хаган (John Hagan), Джеффри Улмер (Jeffery T. Ulmer).
Изучение юридической профессии — исследование того, как работают юристы в разных условиях, как устроено взаимодействие в юридической среде, чем, собственно говоря, юридический способ мышления и аргументации отличается от повседневного. Здесь наряду с теоретической работой Никласа Лумана «Право как социальная система» можно посоветовать обратиться к работам Ричарда Абеля (Richard Abel), Элизабет Мерц (Elizabeth Mertz), из европейских исследователей Ульрике Шульц (Ulrike Shultz).
Исследования полиции и низовых бюрократий в других правоприменительных / силовых ведомствах. Именно работающий «на земле» полицейский определяет, как именно и по отношению к кому будет «применяться закон». Здесь сложно выделить каких-то лидирующих авторов, но желающие могут обратиться к любому хендбуку по этой тематике.
Исследования высших судов — изучение того, как и в каких случаях принимают решения верховные или конституционные суды (в разных странах они называются по-разному). Дело в том, что такие суды по сути своей являются не столько судами, сколько верховными толкователями права — институциями, которые, по сути, определяют все движение правовой доктрины. Здесь интересно ознакомиться с работами Ли Эпштейн (Lee Epstein), Лоренса Баума (Lawrence Baum), Чарльза Эппа (Charles Epp).
Рекомендуем по этой теме:
5 книг по социологии права
Можно, наверное, называть и другие направления исследований в мире. Читатель может обратиться к подробным рецензиям на несколько ключевых работ, опубликованным в журнале «Социология власти», или к хрестоматии современных переводных текстов по этой тематике. Что касается России, то за пределами Института проблем правоприменения при Европейском университете в Санкт-Петербурге можно наблюдать лишь отдельные проекты — несколько интересных исследований в Высшей школе экономики, которые посвящены полиции, адвокатам, моделям работы Уголовного кодекса. Несколько интересных сравнительных обзоров публиковал фонд «Индем». Работа над теоретической классикой — перевод и комментирование работ XIX — начала XX века — идет на юридических факультетах Высшей школы экономики в Москве и Санкт-Петербурге, на юрфаке СПбГУ. Отдельные интересные эмпирические исследования проводит фонд «Общественный вердикт».
В мире картография академических центров, работающих в этой сфере, конечно, намного сложнее. Было бы неправильно пытаться составить список наиболее сильных или влиятельных центров, но нельзя не отметить Оксфордский центр социоправовых исследований, команду, работающую в университетском колледже Лондона под руководством Хезел Генн (Hezel Genn), департамент криминологии и социологии права Университета Осло. По ту сторону Атлантики сильными центрами, например, являются Университет Чикаго (правда, больше работающий в сфере права и экономики), департамент криминологии, права и общества Университета Калифорнии в Ирвине. Тем, кто хотел бы самостоятельно составить представление о том, какова структура этого направления, можно порекомендовать посмотреть последние выпуски ключевых дисциплинарных журналов: Law and Society Review, Journal of Empirical Legal Studies, Annual Review of Law and Society.
Если попробовать подумать о тех проблемах и вызовах, с которыми вскоре столкнется эта дисциплинарная область, то можно назвать несколько. Во-первых, это чисто организационная проблема — ситуация взрывного роста этой субдисциплины в последние пару десятков лет. Уже сейчас основные мировые конгрессы собирают до пяти тысяч участников, что заставляет многие группы исследователей формировать относительно узкие, замкнутые группы с высокими или попросту специфичными профессиональными стандартами. Во-вторых, это содержательная проблема — эта сфера оказывается очень сильно зависимой от политической и идеологической повестки (в первую очередь американской и общей повестки Евросоюза). Из-за этого возникает много странных исследований, которые не опираются на какую-то эмпирическую базу, но являются свободными размышлениями на темы типа «Права животных» или «Кибертерроризм и свобода». В-третьих, последние теоретические прорывы в этой области относятся к 1970-м годам. С тех пор идет преимущественно накопление эмпирического знания и развитие методологических подходов. Будем ждать, увидим ли мы на примере этой области, что теория и вовсе не нужна современным социогуманитарным наукам, или же в ближайшем будущем начнется теоретическая рефлексия.
В публикации использованы материалы статьи Кирилла Титаева в журнале «Социология власти» (2015, №2).
Кирилл Титаев
ведущий научный сотрудник Института проблем правоприменения Европейского университета в Санкт-Петербурге
https://postnauka.ru/longreads/56277
Post Views: 280
