Продолжаем изучать новый отчет ФАТФ по результатам взаимной оценки России,который был опубликован на официальном сайте Организации 17 декабря 2019 г.

Мы уже рассказывали о том, какие рекомендации были даны России в отношении борьбы с отмыванием денег с использованием виртуальных активов.

Теперь хотелось бы остановиться на аспектах противодействия отмыванию денег, связанного с торговлей, и на интересном приеме использования инструментов валютного контроля для целей ПОД/ФТ.

ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» уже давно применяется органами контроля не для валютных целей, а для налоговых целей и для целей борьбы с отмыванием денег.

Российские органы власти утверждают, что валютные ограничения (требование репатриации, ограничения по зарубежным счетам) и ответственность, установленная за нарушения валютного законодательства, позволяют эффективно противодействовать отмыванию денежных средств.

Однако на практике такие ограничения становятся существенным барьером для российского бизнеса и граждан. Особенно с учетом ответственности, в т.ч. и уголовной, установленной за несоблюдение этих требований.

Что же говорит ФАТФ о применяемых в России репрессивных инструментах за нарушения валютного законодательства?

В отчете ФАТФ отмечается, что, по мнению российских властей, основной проблемой при получении помощи от зарубежных коллег является отсутствие двойной криминализации в некоторых случаях.

Принцип двойной криминализации заключается в том, что правоохранительные органы и суды оказывают взаимную правовую помощь по уголовным делам и выдают преступников только в тех случаях, когда деяние, являющееся предметом запроса о помощи или о выдаче, наказуемо в уголовном порядке как в запрашивающем государстве, так и в государстве, в которое направляется запрос.

Именно с этой проблемой Россия сталкивается в ходе применения ст. 193 УК РФ. Российский уголовный закон предусматривает ответственность за уклонение от исполнения обязанности по репатриации средств в иностранной валюте или в рублях. Но данное преступление не имеет аналога в зарубежных юрисдикциях.

В странах ОЭСР требование репатриации не применяется. Более того, данное требование рассматривается в качестве ограничения в отношении движения капитала в соответствии с Руководством пользователя Кодекса либерализации движения капитала ОЭСР. Как следствие, в указанных государствах не установлена какая-либо уголовная ответственность за нерепатриацию.

Таким образом, нерепатриация не является самостоятельным преступлением, так как репатриированные средства можно легально тут же перевести на собственные зарубежные счета, а общественная опасность имеет место быть только в тех случаях, когда невозврат связан с отмыванием денежных средств.

Одним из альтернативных правонарушенией, которые мы видим в России на ряду со статьями по борьбе с отмыванием денег, является преступление, предусмотренное ст. 193.1 УК РФ, которая предусматривает уголовную ответственность за совершение валютных операций по переводу денег на банковские счета одного или нескольких нерезидентов с представлением кредитной организации документов, содержащих заведомо недостоверные сведения об основаниях, целях и назначении перевода.

Как поясняется в отчете ФАТФ, данная статья используется против схем «оттока» капитала, таких как молдавская прачечная (“Laundromat”) и потенциальное отмывание денег, связанное с торговлей.

Когда сложность схемы мешает правоохранительным органам прийти к точному выводу о криминальном источнике средств или о том, что обвиняемый знает об этом источнике, это правонарушение является, как отмечается в отчете, альтернативой, которая не умаляет и не заменяет отмывание денег. ФАТФ подчеркивает, что российские власти должны обеспечить, чтобы опора на это правонарушение (193.1 УК РФ) была оправданной и правомерной.

Позволяет ли статья понять конечный преступный умысел лица? Нет, поскольку она описывает лишь способ, используемый для совершения или сокрытия иных преступлений, в отношении которых УК РФ и так содержит статьи (незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ), незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК РФ), налоговые преступления (ст. 198, 199 УК РФ и др.). По сути, эта статья направлена на наказание за отмывание денег, которые получены преступным путем, только в отличие от ст. 174 и 174.1 УК РФ не позволяют по требованию РФ арестовывать за рубежом активы таких лиц, обеспечивать выдачу таких лиц.

Как в отношении незаконной банковской деятельности, так и в случае со ст. 193.1 УК РФ, нет различий в штрафах по сравнению с отмыванием денег. Однако ФАТФ отмечает необходимость проверки возможности обвинения в отмывании денег, поскольку альтернативные преступления могут создавать непредвиденные проблемы в международном сотрудничестве, когда требуется двойная криминализация.

ФАТФ справедливо отмечает сложности, связанные с применением ст. 193.1 УК РФ.

Деяние, определенное в ст. 193.1 УК РФ, не обязательно связано с преступными доходами. Статья предусматривает наказание лиц, ответственных только за один элемент незаконной финансовой схемы: зачисление средств на счета нерезидентов под ложным предлогом.

Хотя правоохранительные органы рассматривают эту деятельность как особый вид незаконных финансовых услуг, это не эквивалентно преследованию отмывания денег, поскольку оно не обязательно связано с доходами от преступлений. Преступление может включать передачу доходов, но также может представлять собой, среди прочего, утечку капитала, уклонение от уплаты налогов или чистые деньги.

Кроме того, преступное поведение может включать в себя трансграничное перемещение денежных средств, но закон не требует этого (поскольку объективную сторону преступления составляет перевод денег на счет, принадлежащий нерезиденту, а не на счет в иностранном банке). Таким образом, деяние, за которое предусмотрена ответственность по ст. 193.1 УК РФ, не всегда следует отождествлять с международным отмыванием денег.

К какому выводу мы приходим анализируя отчет ФАТФ?

ФАТФ в отчете по России подтверждает, что ст. 193 и 193.1 УК РФ не являются полноценными инструментами по борьбе с отмыванием, так как невозможно получить помощь от зарубежных коллег, они не охватывают целиком схемы по отмыванию, существует риск их неправомерного использования (статьи используются как альтернативные инструменты, в то время как основная задача, чтобы работали статьи по отмыванию).

Позиция Центра Россия-ОЭСР заключается в том, что ст. 193 и 193.1 УК РФ необходимо отменить.

И вот лед тронулся…26 декабря 2019 г. В.В. Путин внес законопроект о смягчении валютных рисков для бизнеса по ст. 193 УК РФ. В ч.1 ст.193 УК РФ вносятся изменения, в соответствии с которыми нарушение требований валютного законодательства РФ о зачислении или о возврате денежных средств, совершенное в крупном размере, будет признаваться уголовно наказуемым деянием только в случае, если оно совершено лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние. Планируется увеличить суммы нерепатриированных денежных средств в крупном (до 100 млн. рублей) и в особо крупном размере (150 млн. рублей) для целеи 193 УК РФ.

https://oecd-russia.org/analytics/fatf-protiv-193-i-1931-uk-rf.html