Министерство внутренних дел Российской Федерации

Омская академия

На правах рукописи

Шнитенков Андрей Владимирович

Ответственность за преступления против интересов службы

Специальность 12.00.08 –
уголовное право и криминология;
уголовно-исполнительное право

Автореферат диссертации
на соискание ученой степени доктора
юридических наук

Омск  2006

Работа выполнена в Оренбургском институте (филиале) Московской государственной юридической академии

Официальные оппоненты:	Заслуженный деятель науки Российской       Федерации, доктор юридических наук,
профессор
Волженкин Борис Владимирович

Заслуженный деятель науки Российской 
	Федерации, доктор юридических наук,
профессор
Козаченко Иван Яковлевич

Заслуженный деятель науки Российской
Федерации, доктор юридических наук,
профессор
Малков Виктор Павлович

Ведущая организация:          Саратовская государственная академия  права

Защита состоится 22 ноября 2006 г. в 14-00 часов на заседании диссертационного совета Д 203.010.01 при Омской академии МВД России, по адресу: 644092, г. Омск, пр-т Комарова,  д. 7,  зал заседаний Ученого совета

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Омской академии МВД России.

Автореферат разослан 27 июля 2006 г.

Ученый секретарь
диссертационного совета
кандидат юридических наук, доцент                                             Баландюк В.Н.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. В уголовно-правовой науке на протяжении длительного времени тема ответственности за преступления против интересов службы у криминалистов вызывает повышенный интерес. Это вполне объяснимо, т.к. залогом успеха развития государства и общества в условиях проводимых в России преобразований является эффективная деятельность управленческого аппарата. Несмотря на небольшой удельный вес в общей структуре официально регистрируемой преступности, который, к сожалению, с учетом латентности не отражает ее истинного состояния, общественная опасность таких преступлений очевидна, а тяжесть причиняемого ими вреда огромна. Успешное развитие любого государства невозможно без качественного управления им и созидательного взаимодействия власти с обществом. Причем последняя составляющая крайне важна, однако такого взаимодействия не удается добиться в настоящее время. Почему же это происходит? Представляется, что преступления управленцев различного уровня, в том числе осуществляющих свои функции в коммерческих и некоммерческих  организациях, сказываются самым негативным образом на отношении граждан к государству. Вследствие этого продолжает увеличиваться “пропасть”, разделяющая общество и государство. По мнению В.Н. Ширяева: “Чтобы государство процветало, нужно чтобы его служители были проникнуты любовью к нему, чтобы они глубоко чтили закон и общественный порядок, высоко ставили достоинство должности и отличались бы самоотверженным усердием в выполнении своих обязанностей и призваний”1.
Вместе с тем важно отметить, что интересы службы для управленца должны быть превыше всего, вне зависимости от того, в какой организации выполняются соответствующие функции. Злоупотребления предоставленными по службе полномочиями извращают саму ее идею, создают опасный прецедент чиновничьей вседозволенности, негативная ценностная ориентация которого должна быть разрушена.
Нормы действующего уголовного и служебного законодательства должны быть социально обусловленными, адекватными регулируемым ими общественным отношениям. Но, как показывает анализ таких норм и изучение судебной практики, добиться этого законодателю удается не всегда.
Учитывая появление в УК России главы о преступлениях против интересов службы в коммерческих и иных организациях, можно заметить, что возникли проблемы, касающиеся соотношения названных деяний с должностными преступлениями. В этой связи необходимо проанализировать обоснованность законодательного решения о дифференциации ответственности за преступления, предусмотренные в гл. 23 и гл. 30 УК России.
Отрасли права тесно связаны и взаимодействуют друг с другом. От того, насколько согласованы закрепленные в них нормы, во многом зависит эффективность существующей системы права в целом. Данное положение имеет непосредственное отношение к рассматриваемой диссертантом теме. Статьи УК России включают такие понятия, как интересы государственной службы, службы в органах местного самоуправления, службы в коммерческих и иных организациях; должностное лицо, лицо, занимающее государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ, государственный служащий, глава и служащий органа местного самоуправления, руководитель организации. Большинство из указанных понятий напрямую связано с законодательством о службе, которое находится до сих пор в стадии оформления и систематизации. Названное законодательство характеризуется наличием пробелов и противоречий, не позволяющих однозначно решать многие проблемы, связанные с квалификацией преступлений, совершенных управленцами. В последнее время были приняты Федеральный закон от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ “О системе государственной службы Российской Федерации”2, Федеральный закон от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ “Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации”3, Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ “О государственной гражданской службе Российской Федерации”4, Федеральный закон от 5 декабря 2005 г. № 154-ФЗ “О государственной службе российского казачества”5. В этой связи, прежде всего, важно уяснить специфику объекта посягательств, предусмотренных в гл. 23 и гл. 30 УК России, которым признаются, главным образом, общественные отношения, складывающиеся в сфере охраны интересов службы. Поскольку уголовное право не создает своих собственных понятий государственной  и муниципальной службы и соответственно государственного и муниципального служащих, статус которых имеет межотраслевое значение, возникла необходимость их тщательного изучения, выяснения соотношения с понятием должностного лица, выявления пригодности и достаточности для применения уголовно-правовых норм о преступлениях против интересов службы. На базе разработок, имеющихся в науке уголовного права, и опыта зарубежного законодательства важно проанализировать основные подходы к уголовно-правовой оценке преступлений против интересов службы.
Различная дефиниция должностного лица в законодательстве, в частности уголовном и административном, создает непреодолимые трудности в оценке совершенных правонарушений. Например, в соответствии со ст. 23.41 КоАП РФ начальники станций, вокзалов, начальники и контролеры-ревизоры пассажирских поездов вправе от имени органов железнодорожного транспорта рассматривать дела о некоторых административных правонарушениях, совершенных на транспорте (гл. 11 КоАП РФ). Таким образом, административным законодательством названные субъекты наделены функциями должностного лица. Однако в случае злоупотребления служебными полномочиями УК России не позволяет привлекать их к ответственности как должностных лиц, поскольку, хотя они фактически выполняют функции представителя власти, но место осуществления таких функций (коммерческая организация) не соответствует тому, которое указано в примечании 1 к ст. 285 УК России. С другой стороны, они не являются лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой организации (гл. 23 УК России), ибо последние не могут наделяться функциями представителя власти. Нелогичность отмеченного противоречия этим не исчерпывается. Если при осуществлении полномочий должностного лица по рассмотрению дела об административном правонарушении, например, к начальнику или контролеру-ревизору пассажирского поезда будет применено насилие со стороны правонарушителя, то УК России не признает объектом посягательства общественные отношения, складывающиеся в сфере осуществления порядка управления (ст. 318 УК), поскольку потерпевший – не представитель власти. Обоснованность подобного подхода, по мнению диссертанта, сомнительна. Такая рассогласованность норм права подлежит выявлению и устранению.
Бланкетность диспозиций норм о преступлениях против интересов службы заставляет постоянно следить за быстро изменяющимся неуголовным законодательством, что является следствием объективных процессов. При этом необходимо выяснить, как эти нововведения коррелируют с положениями действующего УК России. Так, в последнее время все большее влияние на жизнь общества оказывают коммерческие организации, в которых часть акций принадлежит государству, а обязанность блюсти его интересы возложена на соответствующих представителей, входящих в органы управления этих организаций. Уголовно-правовой статус названных представителей невозможно уяснить без обращения к ГК РФ и ряду подзаконных нормативных актов. Однако этот путь трудоемок и требует скрупулезного анализа правовых актов. Очевидно, что ст. 23 УПК РФ, вступившего в силу позже УК России, несколько иначе, чем в примечаниях 2 и 3 к ст. 201 УК, регламентирует процедуру уголовного преследования за преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях.
Наконец, в УК России за период его действия были внесены серьезные изменения, коснувшиеся в том числе преступлений против интересов службы. Так, в нем появились ст.ст. 2851 и 2852,  в другой редакции изложены примечание 1 к ст. 201 и основной состав халатности, внесены изменения в санкции норм, предусмотренных в гл. 23 и гл. 30, и т.д. Осмысление обоснованности внесенных изменений представляет несомненный научный и практический интерес.
Наказуемость рассматриваемых преступлений – вот еще один актуальный аспект ответственности за их совершение. Можно сколько угодно много предлагать вариантов совершенствования диспозиций соответствующих норм, но без уяснения правил построения санкций, а также анализа и обобщения практики назначения предусмотренных в них наказаний нельзя создать целостную картину, дающую масштабное представление о рассматриваемой в диссертации проблеме, и в полной мере судить об эффективности применения уголовного законодательства.
О недостаточности изученности исследуемой темы свидетельствует и судебно-следственная практика, которая ставит перед уголовно-правовой наукой отмеченные и иные новые вопросы, требующие своего решения.
В разное время исследованию преступлений против интересов службы посвятили свои работы А.А. Аслаханов, А.Г. Безверхов, Б.В. Волженкин, 
А.В. Галахова, С.А. Гордейчик, В.И. Динека, Н.А. Егорова, В.Л. Есипов, 
А.А. Жижиленко, Б.В. Здравомыслов, С.В. Изосимов, А.К. Квициниа, 
В.Ф. Кириченко, М.Д. Лысов, С.В. Максимов, В.Е. Мельникова, Н.А. Неклюдов, А.Б. Сахаров, А.Я. Светлов, В.И. Соловьев, Б.С. Утевский, В.Н. Ширяев, 
П.С. Яни и многие другие ученые, внесшие весомый вклад в создание учения о преступлениях против интересов службы.
В 2005 г. были подготовлены две докторские диссертации на темы: “Уголовная ответственность за должностные преступления: проблемы правотворчества и правоприменения в условиях административной реформы Российской Федерации”6  и “Уголовная ответственность за служебные преступления в России: проблемы законодательного закрепления и правоприменения”7. В связи  с многоаспектностью проблем учения о преступлениях против интересов службы данные исследования не исчерпывают всего круга теоретически и практически важных вопросов, касающихся таких уголовно наказуемых деяний, однако это, безусловно, не является недостатком названных работ.  Так, в диссертации Т.Б. Басовой детально рассматривалась только одна группа преступлений против интересов службы, предусмотренная гл. 30 УК России, и уделялось особое внимание взаимосвязи проводящейся в РФ административной реформы с нормами УК о должностных преступлениях, призванных посильно способствовать созданию эффективного управленческого государственного аппарата. А.Я. Аснис охватил  своим диссертационным исследованием все служебные преступления, в том числе предусмотренные и в гл. 23 УК России, хотя акценты были сделаны лишь на составе служебного преступления, образующих его элементах и признаках, классификации служебных преступлений, разграничении их между собой, рассмотрении проблем применения и совершенствования УК применительно к нормам о служебных преступлениях.
В сравнении с отмечавшимися работами проведенное диссертантом исследование затрагивает проблемы, касающиеся преступлений против интересов службы, в другом ракурсе и обращает внимание на иные, не менее важные аспекты этой актуальной темы, тем самым расширяя границы научного познания.  Так, иначе трактуется объект рассматриваемых преступлений, в связи с чем детальному изучению подвергается понятие службы. При этом автор анализирует законодательство России о службе и ее видах, выясняет соотношение таких понятий, как должностное лицо, государственный служащий, служащий органов местного самоуправления, глава органа местного самоуправления, руководитель организации, влияние данного законодательства на определение должностного лица и в целом на применение норм о преступлениях, предусмотренных в гл. 23 и гл. 30 УК России. Необходимо также отметить, что диссертант не ограничивается лишь рассмотрением вопросов, непосредственно связанных с квалификацией названных преступлений. Проблемы наказуемости преступлений против интересов службы, предусмотренных УК России, и оптимального построения санкций соответствующих норм оставались в тени, небезосновательно требуя к себе иного отношения со стороны криминалистов. В работе их исследованию посвящена самостоятельная глава.
С учетом развития законодательства и имеющихся проблем тема ответственности за преступления против интересов службы требует дальнейшей научной разработки. В данной работе предпринята попытка комплексного исследования преступлений против интересов службы, предусмотренных в гл. 23 и гл. 30 УК России, и, соответственно, решения научной проблемы, имеющей социально-правовое значение.
Объект и предмет исследования. Объектом настоящего исследования являются общественные отношения, складывающиеся в сфере осуществления службы и подвергающиеся посягательствам в результате совершения преступлений, предусмотренных в гл. 23 и гл. 30 УК России.
Предметом исследования являются теоретические концепции криминалистов по данной теме, правовые нормы, предусматривающие ответственность за указанные преступления, нормы других отраслей законодательства РФ, определяющие признаки таких преступлений, судебная практика по их применению, опыт зарубежного законодательства в сфере регламентации служебных преступлений.
Гипотеза исследования состоит в том, что интересы службы одинаковы вне зависимости от того, в каких организациях (государственных или негосударственных) служба осуществляется. Отсюда такие интересы подлежат равной уголовно-правовой охране и, следовательно, в УК России ответственность управленцев отмеченных организаций должна быть единой.
Цель и задачи исследования. Цель диссертационного исследования состоит в разработке теоретических положений и внесении предложений, направленных на совершенствование норм действующего уголовного законодательства, предусматривающих ответственность за преступления против интересов службы, и практики их применения.
Кроме того, подобные рекомендации отчасти касаются административного, гражданского и служебного законодательства.
Достижение указанной цели обеспечивалось путем постановки и решения следующих задач:
– изучить понятие службы, взаимосвязь и взаимозависимость норм уголовного, гражданского, административного права и законодательства о службе при решении вопросов об ответственности за преступления против интересов службы;
– исследовать историю и тенденции развития уголовного законодательства России и других стран применительно к регламентации ответственности за преступления против интересов службы;
– проанализировать социальную обусловленность, достаточность, конкретность уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за преступления против интересов службы;
– систематизировать накопленные наукой уголовного права концепции о субъекте должностных преступлений и преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях;
– дать юридический анализ норм действующего законодательства о службе и уголовного законодательства, в которых закрепляются признаки указанных составов преступлений, а также разъяснений, содержащихся по этим вопросам в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ;
– изучить обоснованность правил построения санкций соответствующих уголовно-правовых норм и практики применения предусмотренных в них наказаний;
– внести предложения по совершенствованию уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за преступления против интересов службы, и практики их применения.
Методология и методы исследования. В целях полного раскрытия содержания темы исследования его методологической основой послужили общенаучные методы познания,  а также ряд частнонаучных методов:
историко-правовой – применительно к изучению исторического опыта регламентации уголовной ответственности за служебные преступления;
сравнительно-правовой, выразившийся в анализе зарубежного уголовного законодательства, предусматривающего ответственность за преступления против интересов службы, и выявлении положительного опыта борьбы с данным видом общественно опасных деяний;
сравнительный – для выявления различных научных подходов к решению проблем ответственности за рассматриваемые преступления;
системный – для оценки отраслевых взаимосвязей и взаимозависимости норм уголовного, уголовно-процессуального, административного и гражданского права, регулирующих служебные общественные отношения;
нормативный и формально-логический – для анализа правовых норм, направленных на противодействие преступлениям против интересов службы, и формулирования предложений по совершенствованию уголовного, административного и гражданского законодательства РФ в данной сфере;
статистический – для сбора и анализа статистических данных о преступлениях исследуемой группы;
социологический – для анкетирования практических работников по проблемным вопросам ответственности за преступления против интересов службы.
Положения и выводы диссертации базируются на Конституции РФ, действующем и ранее действовавшем уголовном законодательстве РФ, Федеральных законах и подзаконных нормативных актах РФ, разъяснениях Пленумов Верховных судов бывшего СССР и РФ, судебной практике Верховного Суда РФ, исследованиях ученых в области уголовного, уголовно-исполнительного, административного права, теории управления и результатах собственного конкретно-социологического исследования.
Эмпирическая база исследования. Сбор фактического материала, являющегося эмпирической основой исследования, осуществлялся по специально разработанной программе на территории Оренбургской и Омской областей. В ходе проведенного исследования изучено 542 архивных уголовных дела о совершении преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, а также преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях за 1992-2005 гг., по рассматриваемым вопросам проанкетировано 307 практических работников (судей и следователей). По интересующим составам преступлений были изучены  материалы официально опубликованных итогов практики Верховного Суда РФ с 1991 по 2005 гг., Верховных судов Республик Карелия и Татарстан за 1999-2005 гг., использованы статистические данные Судебного департамента при Верховном Суде РФ в Оренбургской области, ГИАЦ МВД России, а также результаты эмпирических исследований, проведенных другими авторами.
Научная новизна исследования состоит в том, что, опираясь на результаты проведенного социологического исследования, а также на основе анализа действующего уголовного, административного, служебного и гражданского законодательства и практики применения соответствующих норм автором осуществлено комплексное изучение вопросов ответственности за преступления против интересов службы.
Кроме того, научная новизна исследования определяется следующими положениями, выносимыми на защиту:
1. Под службой следует понимать основанную на правовом отношении деятельность служащего, для осуществления которой он  наделяется полномочиями по выполнению функций управленческого и (или) профессионального характера. Служба является необходимой составляющей частью управления.
2. Интересы службы заключаются в обеспечении нормального (соответствующего законодательству) функционирования различных организаций (государственных, коммерческих и др.). С учетом этого охраняемого объекта в УК России необходимо в отдельной главе “Преступления против интересов службы” предусмотреть равную уголовную ответственность управленцев вне зависимости от организаций, в которых они выполняют соответствующие функции.
3. Определение понятия “должностное лицо” предлагается изложить в Общей части УК России в норме, которая может называться “Разъяснение некоторых терминов, используемых в настоящем Кодексе”, в следующем виде:
“Должностными лицами признаются лица, постоянно или временно занимающие в организациях независимо от формы собственности, Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации должности, связанные с выполнением:
а) функций представителя власти, выражающихся в наделении в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении физических лиц, не находящихся от него в служебной зависимости, а также юридических лиц независимо от их ведомственной подчиненности;
б) организационно-распорядительных функций, которые выражаются в осуществлении руководства подчиненными по службе лицами;
в) административно-хозяйственных функций, которые выражаются в осуществлении полномочий по управлению и распоряжению имуществом;
г) а равно лица, не занимающие должностей, связанных с выполнением указанных функций, но осуществляющие такие функции по специальному полномочию”.
В российском законодательстве необходимо иметь единое определение должностного лица, что будет способствовать повышению уровня межотраслевого согласования.
4. Совершение юридически значимых действий не является самостоятельным признаком должностного лица, поскольку характеризует деятельность любого служащего. Ссылка на то, что, например, преподаватель, принимающий экзамены или зачеты, является должностным лицом, поскольку наделен возможностью совершения юридически значимых действий, необоснованна.
5. По российскому законодательству представителями интересов РФ, её субъектов или муниципальных образований в органах управления акционерных обществ могут быть государственные и муниципальные служащие, а также иные лица, действующие на основании заключенного с ними гражданско-правового договора. В случае совершения ими служебного преступления они, исходя из предоставленных им полномочий, должны признаваться должностными лицами.
6. Примечания 1 к ст.ст. 201 и 285 УК России без достаточных аргументов игнорируют возможность осуществления функций представителя власти в коммерческих и некоммерческих организациях, не являющихся государственными и муниципальными учреждениями. Этот вывод не согласуется с положениями других нормативных правовых актов. В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 14 апреля  1999 г. № 77-ФЗ “О ведомственной охране” она представляет собой “совокупность создаваемых федеральными органами исполнительной власти органов управления, сил и средств, предназначенных для защиты охраняемых объектов от противоправных посягательств”8. Постановлением Правительства РФ № 514 от 12 июля 2000 г. “Об организации ведомственной охраны” был утвержден перечень федеральных органов исполнительной власти, имеющих право создавать ведомственную охрану9. Например, в п.п. 4-7 Положения о ведомственной охране Федерального космического агентства10, в частности указывается, что орган управления ведомственной охраной Агентства является федеральным государственным унитарным предприятием, территориальные подразделения – его филиалами, а подразделения ведомственной охраны – структурными подразделениями территориальных подразделений.
На основании ст. 11 Федерального закона от 14 апреля  1999 г. № 77-ФЗ “О ведомственной охране” работники ведомственной охраны наделяются, например, правом производить а) досмотр транспортных средств при въезде (выезде) на охраняемые объекты и с охраняемых объектов; б) административное задержание и доставление в служебное помещение ведомственной охраны или орган внутренних дел лиц, совершивших преступления или административные правонарушения на охраняемых объектах, а также  в) личный досмотр, досмотр вещей, изъятие вещей и документов, являющихся орудием или непосредственным объектом правонарушения. Кроме того, в ст. 18 подчеркивается, что законные требования работников ведомственной охраны при исполнении ими должностных функций обязательны для исполнения гражданами и должностными лицами.
Анализ отмеченных положений свидетельствует о том, что работники ведомственной охраны федерального государственного унитарного предприятия (коммерческой организации) – представители власти, поскольку наделены распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости.
7. Под существенным нарушением прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства следует понимать нарушение конституционных прав граждан, сокрытие преступления или административного правонарушения, нарушение соответствующего законодательству функционирования организации, причинение с учетом имущественного положения имущественного ущерба гражданину на сумму не менее трех минимальных размеров оплаты труда, организации или государству – на сумму не менее пяти минимальных размеров оплаты труда. Данное определение целесообразно предусмотреть в УК России.
8. Квалифицирующий признак преступлений против государственной власти, интересов государственный службы и службы в органах местного самоуправления, предусмотренный в чч.2 ст.ст. 285, 286, 287, ч. 3 ст. 290 УК России должен быть изложен в следующей редакции: “То же деяние, совершенное лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой муниципального образования или председателем представительного органа муниципального образования”. При этом целесообразно конкретизировать примечание 2 к ст. 285 УК, сформулировав его так: “Под лицами, занимающими государственные должности Российской Федерации, в статьях настоящей главы и других статьях настоящего Кодекса понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов. Перечень таких должностей утверждается указом Президента Российской Федерации и дается в Реестре государственных должностей в Российской Федерации”. Соответственно государственные должности субъектов Российской Федерации утверждаются нормативными актами субъектов Российской Федерации, о чем и говорится в примечании 3 к ст. 285 УК .
9. Получение должностным лицом взятки нарушает такие принципы осуществления службы, как безмездность и неподкупность. Получением взятки следует считать как принятие ранее оговоренных, так и неоговоренных ценностей материального характера за совершение деяний со стороны должностного лица в пользу передающего вознаграждение. Вместе с тем, учитывая различную степень общественной опасности названных деяний, необходимо дифференцировать ответственность за получение взятки-подкупа и взятки-вознаграждения, предусмотрев в самостоятельных статьях УК России соответствующие нормы.
10. С целью противодействия коррупции и устранения межотраслевых противоречий из действующего законодательства должны быть исключены нормы, которые ей способствуют. Это, в частности, касается п.3 ст. 575 ГК РФ, разрешающего государственным служащим и служащим органов муниципальных образований принятие подарков на сумму до пяти минимальных размеров оплаты труда, и ч. 3 ст. 36 Закона Российской Федерации от 18 апреля 1991 г. № 1026-1 “О милиции”11, предоставляющей милиции право принимать во владение и пользование от организаций транспортные средства и другую технику, необходимые для выполнения возложенных на нее обязанностей.
11. Из УК России  должны быть исключены примечания 2 и 3 к ст. 201, а из УПК РФ – ст. 23, относящие, в предусмотренных ими ситуациях, дела о преступлениях против интересов службы в коммерческих и иных организациях к делам с элементами частного обвинения. Невозможно причинить вред исключительно коммерческой организации, поскольку он всегда будет таковым и для ее работников.
12. В настоящее время образовался “правовой вакуум” между некоторыми преступлениями против интересов службы и дисциплинарными проступками, который должен быть заполнен соответствующими видами административных правонарушений.  Например, за халатность должностного лица, не повлекшую причинение крупного ущерба, КоАП РФ ответственности не предусматривает. Это же касается расходования средств государственных внебюджетных фондов (ст. 2852  УК), совершенного в размере, не являющемся крупным. Таким образом, нарушен системный подход к правовой оценке служебных правонарушений. Кроме того, не используются возможности установления административно-правовых барьеров для борьбы с коррупцией.
13. В целом, по сравнению с ранее действовавшим уголовным законодательством, за должностные преступления в УК России предусматриваются менее строгие наказания. Это не соответствует состоянию преступности в данной сфере и снижает уровень общего предупреждения таких преступлений.
14. Законодательные конструкции санкций за преступления против интересов службы не основываются на каких-либо строго определенных, научно обоснованных правилах. Такие санкции не согласованы между собой, что нельзя признать нормальным. Построение санкций вообще и за рассматриваемые преступления в частности должно быть подчинено строго определенным правилам, которые анализируются в диссертационном исследовании.
15. Из нормы, предусмотренной в ч. 1 ст. 47 УК России, не следует, что, лишая права занимать определенные должности, суд должен четко указать их в приговоре. Противоположная позиция Верховного Суда РФ, высказанная им в решениях по конкретным уголовным делам12, является необоснованной. Суд в приговоре может изложить запрет в общей форме, например, “лишить права занимать должности на государственной службе сроком на один год”.
16. Проведенное исследование показало, что суды широко используют возможность назначения наказания условно. Такое применение закона нельзя признать соответствующим тенденциям развития данных преступлений. В УК России необходимо ограничить возможность применения условного осуждения преступлениями небольшой или средней тяжести, переработав систему санкций таким образом, чтобы нижние и верхние пределы предусмотренных ими наказаний соответствовали только одной категории преступлений.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Теоретическая значимость работы состоит в том, что совокупность сформулированных и обоснованных в ней положений может рассматриваться в качестве самостоятельной концепции ответственности управленцев за преступления против интересов службы. Выводы и предложения, содержащиеся в диссертации, могут быть использованы как при дальнейшей научной разработке учения о преступлениях против интересов службы, так и при совершенствовании действующего уголовного законодательства и практики применения ответственности за указанные преступления. Теоретическая разработка проблем ответственности за служебные преступления и практическая значимость результатов диссертации позволяют выйти на новые, научно обоснованные решения по совершенствованию уголовного законодательства в целях повышения качества и эффективности действия соответствующих норм УК России, содействовать улучшению уровня межотраслевого согласования правовых норм. Результаты проведенного исследования могут быть использованы в преподавании учебных курсов по уголовному праву в образовательных учреждениях высшего профессионального образования юридического профиля.
Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы отражены в опубликованных работах автора: монографии, лекции, учебных пособиях, статьях в периодических изданиях и научных сборниках общим объемом 60,7 п.л. Результаты научного исследования представлены автором на научно-практической конференции “Профилактическая деятельность органов внутренних дел в новых условиях” (проводилась Администрацией и УВД Оренбургской области, апрель 2003 г.), международной научно-практической конференции “Вторые международные юридические чтения” в Омском юридическом институте (апрель 2004 г.), международной научно-практической конференции “Соотношение преступлений и иных правонарушений: современные проблемы” в Московском государственном университете им. М.В. Ломоносова (май 2004 г.), общероссийской научно-практической конференции “Правовые проблемы экономической, административной и судебной реформы в России” в Московском государственном университете им. М.В. Ломоносова (декабрь 2004 г.), второй и третьей международных научно-практических конференциях “Уголовное право: стратегия развития в ХХI веке” в Московской государственной юридической академии (январь 2005 и 2006 гг.) Кроме того, они использовались автором при работе в научно-консультативном Совете при Оренбургском областном суде, членом которого он является.
Некоторые материалы диссертации внедрены в образовательный процесс Оренбургского института Московской государственной юридической академии, в практику Оренбургского областного и Оренбургского гарнизонного военного судов.
Объем и структура диссертации. Структура работы предопределена целями и задачами исследования и включает в себя введение, четыре главы, объединяющие четырнадцать параграфов, заключение и список использованной литературы.

Содержание работы

Во введении обосновывается  актуальность выбранной темы исследования, определяются его цель и задачи, указаны методологическая и эмпирическая основы работы, отмечены ее научная новизна и практическая значимость, апробация результатов исследования, формулируются основные положения, выносимые на защиту.
Первая глава “Понятие службы и уголовно-правовая охрана ее интересов” посвящена рассмотрению вопросов о понятиях управления и службы, их соотношении друг с другом, выявлению особенностей и характеристике различных видов службы, определению интересов службы в качестве объекта уголовно-правовой охраны. Кроме того, исследуются развитие отечественного законодательства, а также нормы зарубежного уголовного законодательства об ответственности за преступления против интересов службы.
В первом параграфе отмечается, что существуют несколько разновидностей управления, например, биологическое, индивидуальное, социальное и т.д. В связи с темой настоящей работы особый интерес представляет социальное управление, поскольку его предметом является организующая деятельность людей. Изучением управления, его форм и методов занимаются многие науки, в том числе и юриспруденция.  Д.Н. Бахрах справедливо отмечает, что “управленческие отношения возникают иногда на началах согласования, но много чаще – на началах субординации”13. В последнем случае они приобретают особые черты, ибо появляются люди, наделенные специальными полномочиями по осуществлению управления. Управленческая деятельность для таких субъектов представляет собой  социальное управление, опирающееся на власть и осуществляемое сознательно в интересах всего общества. Другая разновидность управленческой деятельности выражается в выполнении функции социального управления лицами, на которых правом данная обязанность не возлагается. Однако для того, чтобы реализовать правовой статус “управленца” (когда на осуществление управленческой деятельности определенная категория граждан специально уполномочивается)  необходимо вступить в служебно-правовые отношения с соответствующим субъектом, который может делегировать управленцу властные полномочия.
Таким образом, можно сделать вывод о соотношении рассматриваемых понятий. Разновидностью управления является социальное управление. В свою очередь социальное управление имеет два подвида: 1. Управление, осуществляемое субъектом на основе согласования (традиций, обычаев и т.д.), например, главой семьи. 2. Управление, осуществляемое как право и обязанность, на основе отношений субординации. Служба в данном случае выступает основанием для выполнения управленческих функций второго подвида социального управления, а лиц, которым делегируются такие полномочия, называют служащими.
По мнению диссертанта, под службой следует понимать основанную на правовом отношении деятельность служащего, для осуществления которой он  наделяется полномочиями по выполнению функций управленческого и (или) профессионального характера.
Далее рассматриваются черты государственной, муниципальной службы, службы в государственных и муниципальных учреждениях, в аппарате общественных объединений и частных организациях. В работе отмечается, что действующее законодательство о службе страдает некоторыми пробелами и противоречиями, оно не в полной мере систематизировано. В частности, в системе государственной службы недостаточно четко определяется правовое положение лиц, занимающих государственные должности РФ, служащих государственных учреждений и т.д.
Диссертант на основе проведенного анализа приходит к выводу о том, что назрела необходимость принятия общего закона о службе в Российской Федерации, а на его основе в других нормативных актах могут быть оговорены особенности отдельных видов службы.
Во втором параграфе исследования уделяется внимание детальной характеристике интересов службы как объекта уголовно-правовой охраны. Анализ юридической литературы по рассматриваемому вопросу позволяет выделить два основных момента. Во-первых, в определении объекта служебных преступлений, несмотря на существенно изменившееся в этом плане уголовное законодательство, сохранилась прежняя позиция, выработанная в теории уголовного права. Во-вторых, указывается, что интересы службы в государственных органах, органах местного самоуправления, Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ разительно отличаются от аналогичных интересов в коммерческих и иных организациях. В учебниках по уголовному праву объектом преступлений, предусмотренных гл. 30 УК, признается нормальная работа государственного аппарата и аппарата местного самоуправления. При этом объектом преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях называется нормальная деятельность этих организаций, интересы государства, общества и отдельных граждан. Следовательно, интересы службы заключаются в обеспечении нормального (соответствующего законодательству) функционирования различных организаций. По мысли же законодателя, предусмотревшего разную ответственность за эти преступления, у них отличаются объекты, т.е. интересы.
Анализируя и опровергая высказанные в юридической литературе доводы сторонников такой дифференциации, автор приходит к выводу о необоснованности данного законодательного решения. Неодинаковая охрана интересов службы противоречит принципу равенства граждан перед законом. В этой связи Н.Ф. Кузнецова  отмечает: “Конституция предписывает равную охрану всех форм собственности. Следовательно, права и обязанности собственников и лиц, управляющих собственностью по службе, также должны быть равными. При криминализации преступлений против форм собственности в гл. 21 принцип равенства соблюден. …В главах же (23 и 30 УК. –  А.Ш.) этого не произошло. Равные по функциям субъекты преступлений, предусмотренных этими главами, отвечают по-разному”14.  Вместе с тем обращение к аналогии с преступлениями против собственности обнаруживает еще один немаловажный факт. Государственная и частная формы собственности имеют различный порядок формирования и целевое предназначение. Несмотря на это, законодатель предусмотрел их равную охрану. Между тем, если исходить из логики рассуждений сторонников дифференциации наказуемости преступлений против интересов службы, отмеченные основания, наоборот, не позволяют говорить о единой ответственности за преступления против собственности.
Учитывая изложенное, диссертант полагает, что в структуре Особенной части УК России необходимо предусмотреть единую главу “Преступления против интересов службы”.
В третьем параграфе приведены результаты изучения развития отечественного законодательства применительно к ответственности за преступления против интересов службы. Проведенное исследование позволяет сделать следующие выводы. Одной из первых самостоятельных групп служебных преступлений были преступления против правосудия, среди которых особое место занимало взяточничество. Наиболее детально система преступлений против  интересов службы была разработана и отражена в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. Начиная с этого нормативного акта, преступлениям против интересов службы отводится самостоятельный раздел. Общего определения субъекта данных деяний Уложение не содержало, однако наряду с другими упоминалось и должностное лицо.  Законодатель  предусматривал общую норму о превышении власти и конкретные его разновидности. Хотя общая норма о злоупотреблении властью появилась значительно позже, Уложение указывало его разновидности. Преступной объявлялась как взятка-подкуп, так и взятка-вознаграждение.
В статье 636 Уголовного уложения 1903 г. уже давалось определение субъекта преступлений по службе государственной и общественной, которым назывался служащий. Наряду с этим в других главах Уложения предусматривалась ответственность для таких служащих, как, например, заведующий или распоряжающийся делами в основанных с разрешения правительства кредитном установлении, обществе взаимного страхования, товариществе на паях или акционерном обществе (ст. 579) и др.
В Уголовных кодексах РСФСР 1922, 1926, 1960 гг. субъектом должностных преступлений признавалось должностное лицо, определение которого формулировалось на основе выделения его из всей массы служащих за счет присущих ему особых функций. Постепенно произошло отделение от должностных преступлений таких их специальных разновидностей, как преступления против порядка управления и правосудия.
В УК России реализована идея разграничения ответственности за преступления против интересов государственной службы и службы в коммерческих и иных организациях. Хотя составы таких преступлений во многом сходны, привлечение к ответственности за последние ограничивается принципом диспозитивности. Появились новые специальные разновидности преступлений против интересов службы.
История развития отечественного уголовного законодательства свидетельствует о том, что преступлениям против интересов службы всегда уделялось особое внимание. Их появление было вызвано необходимостью ограничения различного рода злоупотреблений со стороны лиц, наделенных управленческими полномочиями. При этом подходы законодателей по отношению к уголовно-правовой оценке данных деяний с течением времени по ряду вопросов менялись, что в значительной степени было обусловлено влиянием проводимой в государстве политики. К числу несомненных заслуг правоведов прошлого следует отнести формулирование и закрепление в уголовном законе понятия должностного лица, позволившего четко отграничить его от других категорий служащих. Традиционно в отдельных статьях обособлены составы злоупотребления должностными полномочиями и превышения должностных полномочий. Принципиально важно, что в ранее действовавшем законодательстве, за исключением отдельных периодов его существования, устанавливалась наказуемость не только взятки-подкупа, но и взятки-благодарности.
В четвертом параграфе анализируются нормы о преступлениях против интересов службы действующего уголовного законодательства зарубежных стран. В решении вопроса о правовой оценке служебных преступлений в УК стран СНГ четко обозначились три подхода: а) дифференциация ответственности за преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях и преступления против интересов государственной службы (Казахстан, Киргизия); б) установление одинаковой ответственности управленцев независимо от места выполнения присущих им функций (Республика Беларусь, Украина); в) отказ от необходимости выделения преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях (Республика Азербайджан). Ответственность управленцев в таких случаях наступает на общих основаниях. В зависимости от указанных обстоятельств различаются определения их объекта и должностного лица.
Материальный ущерб в качестве разновидности последствий в виде существенного вреда, как правило, конкретизируется непосредственно в законе. Корыстная или иная личная заинтересованность при злоупотреблении должностными полномочиями в большинстве УК является квалифицирующим признаком. В некоторых УК этот признак является таковым  и в составе превышения должностных полномочий. В уголовном законодательстве стран СНГ устанавливается наказуемость незаконного вознаграждения, получаемого служащими государственных, а в некоторых случаях и негосударственных организаций, не являющимися должностными лицами. Наметилась тенденция к закреплению в УК понятий коррупции и коррупционных преступлений. Законодатели некоторых стран выделяют минимальный размер уголовно ненаказуемой взятки.
Были изучены УК других зарубежных государств - ФРГ, Австрии, Швеции, Голландии, Республики Польша, Эстонии, КНР. Законодатели названных стран не выделяют таких общих норм, как злоупотребление служебными полномочиями и их превышение, отдавая предпочтение их специальным разновидностям. Субъектом должностных преступлений в большинстве случаев является публичный служащий, который именуется по-разному: чиновник, должностное лицо и т.д. Получение взятки трактуется не только как принятие незаконного вознаграждения, но и даже как обещание принятия такого вознаграждения, и соответственно этому признается оконченным преступлением. За принятие незаконного вознаграждения устанавливается самостоятельная ответственность не только для управленцев, но и для рядовых служащих.
Вторая глава “Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления” посвящена исследованию наиболее важных проблем квалификации названных преступлений.
В первом параграфе рассматривается понятие должностного лица. Определение должностного лица на основе учета функциональной характеристики служащего позволяет выделить управленцев среди других служащих.  Вместе с тем анализ его изложения в примечании 1 к ст. 285 УК России обнаруживает ряд недостатков. Исходя из его буквального толкования, следует, что такая дефиниция распространяется лишь на преступления гл. 30 УК России, что необоснованно ограничивает сферу действия определения должностного лица. 70,5 % опрошенных диссертантом респондентов считают целесообразным разъяснить непосредственно в УК России понятия организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций. При этом следует указать на связь осуществляемых функций с должностью, поскольку их предопределяет именно занятие последней. Данное уточнение позволит четко отграничить выполнение функций должностного лица по специальному полномочию от их временного осуществления.
Автор особо подчеркивает, что в законодательстве понятие должностного лица должно иметь статус межотраслевого. В связи с этим обращается внимание на противоречия КоАП РФ, УК России и других нормативных правовых актов по этому вопросу. Анализируются доводы противников существования межотраслевого понятия должностного лица, приводятся контраргументы.
Также критикуется мнение криминалистов, считающих самостоятельным признаком должностного лица – совершение юридически значимых действий. Этот признак характеризует деятельность любого служащего, следовательно, он не позволяет отграничить управленца от рядового служащего, а, наоборот, в равной мере характеризует деятельность и того, и другого.
Подробно анализируются ошибки, допускаемые судами при определении функций должностного лица. Отмечается, что 30,5 % опрошенных практических работников (24,4 % судей, 42,9 % следователей прокуратуры, 27,8% следователей ОВД) испытывают затруднения при определении признаков должностного лица. При этом 56,3 % из них объясняют это размытостью содержания соответствующих признаков, 21,9 % - сложностью определения соотношения понятий должностное лицо, государственный служащий, служащий органа местного самоуправления, 18,8 % - трудностями разграничения понятий должностное лицо и лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации.
Тщательно исследовав позиции криминалистов и действующее законодательство РФ, автор диссертации предлагает по аналогии с УПК РФ в Общей части УК  предусмотреть норму “Разъяснение некоторых терминов, используемых в настоящем Кодексе”, в которой дать официальное толкование понятию должностного лица.
Во втором параграфе на основе рассмотрения конкретных судебных решений анализируются наиболее проблемные вопросы признания отдельных категорий служащих должностными лицами. Так, распространенное в юридической литературе и судебной практике мнение, в соответствии с которым преподаватель, принимающий экзамены или зачеты и получающий за выставление положительной оценки незаконное вознаграждение, признается должностным лицом, является необоснованным. В этой связи интересно отметить, что 56,2 % опрошенных респондентов (43,9 % судей, 60,7 % следователей прокуратуры и 66,7 % следователей ОВД) полагают, что преподаватель, принимающий экзамены и зачеты за незаконное вознаграждение, может быть субъектом получения взятки, поскольку “совершает юридически значимые действия”. Подобная судебно-следственная практика, на взгляд автора, обусловлена отсутствием в УК России нормы, предусматривающей ответственность служащих, не являющихся должностными лицами, за получение незаконного вознаграждения. В связи с этим предлагается реанимировать ранее действовавшее разъяснение, содержавшееся в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 “О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге”15, которое гласило, что если наряду с осуществлением профессиональных обязанностей на работника “возложено и исполнение организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, то в случае их нарушения он может нести ответственность за должностное преступление (например, врач – за злоупотребление полномочиями, связанными с выдачей листков нетрудоспособности или с участием в работе ВТЭК, призывных комиссий; преподаватель – за нарушение обязанностей, возложенных на него как на члена квалификационной или экзаменационной комиссии…)”. Им целесообразно дополнить п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. “О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе”16.
Изучение судебной практики позволяет сказать, что в целом она развивается в правильном, соответствующем закону направлении применительно к квалификации должностных преступлений медицинских работников. Хотя и в этом случае в качестве обоснования наличия функций должностного лица у некоторых медицинских работников суды ссылаются на юридически значимый характер их деятельности, что, как уже отмечалось, неверно.
Анализ правового положения деятельности внештатного сотрудника милиции приводит диссертанта к мнению о том, что он – представитель общественности, специально привлекаемый к охране правопорядка и наделяемый в связи с этим соответствующими функциями, а это, в свою очередь, свидетельствует о наличии у него признаков должностного лица.  Поэтому предлагается дополнить п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. “О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе” указанием о том, что внештатный сотрудник милиции при выполнении своих функций является должностным лицом.
В третьем параграфе отмечается, что классификация должностных преступлений позволяет уяснить круг и место этих общественно опасных деяний в УК России, выявить пробельность, достаточность или избыточность норм, предусматривающих уголовную ответственность за такие преступления, а также должна учитываться при их квалификации.
Анализ имеющихся в уголовно-правовой науке вариантов классификации таких преступлений привел диссертанта к выводу о том, что с теоретической и практической точек зрения более рациональным является распределение их на: 1) общие должностные преступления; 2) специальные должностные преступления и 3) альтернативно-должностные преступления17. Обращается внимание на необоснованность решения законодателя, по-разному определяющего признаки некоторых должностных преступлений. Так, в ст. 140 УК говорится об отказе в предоставлении гражданину информации, совершенном должностным лицом, а в ч. 1 ст. 169 УК – о воспрепятствовании законной предпринимательской деятельности, совершенном должностным лицом с использованием своего служебного положения. Исходя из буквального толкования, получается, что в первом случае должностное лицо несет ответственность за совершенное преступление вне зависимости от того, использовались им при этом или нет служебные полномочия. Такой вывод представляется ошибочным, поскольку рассматриваемые деяния должностного лица могут быть совершены им благодаря своим служебным полномочиям. Именно полномочиям (как об этом говорится в общей норме, изложенной в ч. 1 
ст. 285 УК), а не служебному положению. Подобные различия признаков общей и специальной норм не соответствуют их соотношению между собой.
Классификация должностных преступлений не всегда учитывается законодателем при построении системы таких преступлений, а выработанные на ее основе правила их квалификации нередко нарушаются в судебной практике.
Нельзя признать обоснованной позицию законодателя, не предусмотревшего такого квалифицирующего признака в ст.ст. 2851 и 2852 УК, как совершение данных преступлений лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления. Выделение специальных разновидностей должностных преступлений не всегда правильно соотносится с общими нормами. Так, например, за принуждение к даче показаний по ч. 1 ст. 302 УК предусматривается наказание в виде лишения свободы на срок до трех лет, а при квалифицирующих обстоятельствах (ч. 2 ст. 302  УК) – в виде лишения свободы на срок от двух до восьми лет. При этом в общей норме о превышении должностных полномочий (ч. 1 ст. 286 УК) самое строгое наказание – лишение свободы на срок до четырех лет, при квалифицирующих признаках (ч. 3 ст. 286 УК) – лишение свободы на срок от трех до десяти лет. По мнению диссертанта, законодатель неоправданно поставил в более льготные условия  должностных лиц, совершающих специальные виды аналогичных преступлений.
Особое внимание уделяется квалификации получения взятки за незаконные деяния (ч. 2 ст. 290 УК). Автор отстаивает позицию о необходимости квалификации совершенных за взятку преступлений по совокупности. Анализируя новую редакцию ч. 1 ст. 17 УК, исключающую совокупность преступлений в случае конкуренции нормы-части и нормы-целого, подчеркивается, что это правило не может распространяться на квалификацию получения взятки за незаконные действия, поскольку в ч. 2 ст. 290 УК речь идет не о совершенном деянии, а о получении взятки  за данное деяние. Таким образом, наказуем сам факт получения взятки за незаконные деяния, совершение же таких деяний находится за пределами объективной стороны этого преступления. Более того, законодательная формулировка исключения из общего понятия совокупности преступлений может быть неоднозначно истолкована. В этой связи предлагается ч.1 ст.17 УК России сформулировать следующим образом: “Совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, за исключением случаев, когда совершение второго или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части УК в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание”. В работе раскрывается несколько возможных вариантов совершенствования нормы о получении взятки за незаконные деяния.
Диссертант обстоятельно рассматривает правила квалификации альтернативно-должностных преступлений, обозначенные в уголовно-правовой науке, и на основе конкретных уголовных дел анализирует ошибки, допускаемые судами.
В четвертом параграфе указывается, что  в теории уголовного права долгое время обсуждается вопрос об обусловленности совершения должностным лицом деяний взяткой. Автор поддерживает мнение тех криминалистов, которые полагают, что получение взятки нарушает принципы безмездности осуществления службы и неподкупности служащих. Поэтому по ст. 290 УК наказуемо как оговоренное, так и ранее не оговоренное получение незаконного вознаграждения18. По данным проведенного анкетирования, 61% опрошенных практических работников (61 % судей, 60,7 % следователей прокуратуры, 61,1 % следователей ОВД) полагают, что взятка-вознаграждение наказуема по ст. 290 УК России.
Предлагается редакция нормы, предусматривающей уголовную ответственность за получение незаконного вознаграждения служащими, не являющимися должностными лицами. Установление такой ответственности считают необходимым 61 % опрошенных респондентов (48,8 % судей, 71,4% следователей прокуратуры, 66,7 % следователей ОВД). Обращается внимание на противоречие п. 3 ст. 575 ГК РФ и п. 6 ст. 17 Федерального закона  от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ “О государственной гражданской службе Российской Федерации”19. Последний из них запрещает служащему “получать в связи с исполнением должностных обязанностей вознаграждения от физических и юридических лиц... Подарки, полученные гражданским служащим в связи с протокольными мероприятиями, со служебными командировками и с другими официальными мероприятиями, признаются соответственно федеральной собственностью и собственностью субъекта Российской Федерации и передаются гражданским служащим по акту в государственный орган, в котором он замещает должность гражданской службы, за исключением случаев, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации”. Из его буквального толкования следует, что оговорка “за исключением случаев” должна распространяться только на последнюю разновидность подарков. Но такая трактовка противоречит п. 3 ст. 575 ГК РФ, поскольку в нем подобного деления подарков не закрепляется.
Действующий УК России отказался от выделения такого самостоятельного состава преступления, как посредничество во взяточничестве. Обоснованность этого вывода вызывает сомнение. В науке уголовного права вопросы ответственности посредника во взяточничестве получили глубокую теоретическую разработку20. В этой связи нельзя не согласиться с мнением тех специалистов, которые считают необходимым выделить самостоятельный состав преступления “Посредничество во взяточничестве”.
Анализируя признаки провокации взятки или коммерческого подкупа 
(ст. 304 УК), автор приходит к выводу о том, что законодатель рассматривает провокацию взятки только как неудавшуюся попытку передачи должностному лицу ценностей или оказания услуг имущественного характера в целях, указанных в ст. 304 УК России. Провокатор своими действиями стремится создать видимость получения взятки должностным лицом, хотя на самом деле не имеется признаков состава преступления, предусмотренного в ч. 1 ст. 290 УК России.
В пятом параграфе отмечается, что составы общих должностных преступлений сконструированы законодателем как материальные, поэтому для признания преступления оконченным требуется обязательное наступление последствий в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. На основе изучения судебной практики были выявлены типичные последствия, которые суды признают существенным нарушением прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства (ч. 1 ст. 285 и ч. 1 ст. 286 УК России).
Первое место по распространенности занимает последствие в виде подрыва авторитета органов государственной власти, который выражается в сокрытии должностными лицами преступлений или административных правонарушений. По мнению диссертанта, такой авторитет на языке законодателя обозначен как существенное нарушение законных интересов государства. Любое злоупотребление должностными полномочиями или их превышение, несомненно, сказывается на авторитете соответствующих органов и выражается в его умалении в глазах населения. Но в зависимости от того, какими деяниями подорван авторитет, и следует устанавливать существенность или несущественность нарушения. Само же понятие авторитета является неконкретным. Второе место занимает такая разновидность рассматриваемых последствий, как нарушение конституционных прав граждан. Еще одна разновидность существенного нарушения – имущественный ущерб. Предлагается в примечании 5 к ст. 285 УК разъяснить понятие существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. Необходимость существования такого разъяснения признают 89,5 % опрошенных практических работников (87,8 % судей, 89,3 % следователей прокуратуры, 91,7 % следователей ОВД).
Высказывается мнение о целесообразности установления административной ответственности за халатность, не повлекшую причинения крупного ущерба.
По полученным диссертантом данным, 42 % опрошенных практических работников (31,7 % судей, 53,6 % следователей прокуратуры, 44,4 % следователей ОВД) испытывают затруднения в уяснении содержания квалифицирующего признака “совершение преступления лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления”, предусмотренного в ряде составов должностных преступлений.
Отмечается, что  в Указе Президента РФ от 11 января 1995 г. № 32 “О государственных должностях Российской Федерации”21 утвержден исчерпывающий Сводный перечень таких должностей. Руководствуясь именно им, следует решать вопрос о том, занимает ли лицо государственную должность. Аналогичный вопрос об отнесении должности к государственным должностям субъекта Российской Федерации решается на основе конституции или устава субъекта Российской Федерации. В этой связи предлагается конкретизировать примечания 2 и 3 к ст. 285 УК России.
С учетом того, что злоупотребление должностными полномочиями возможно и в форме бездействия, данный признак должен быть четко отражен в диспозиции нормы о злоупотреблении должностными полномочиями. В ней следует указать: “Использование или неиспользование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние…” и далее по тексту ч. 1 ст. 285 УК.
Рассматривая вопросы квалификации и наказуемости превышения должностных полномочий, сопровождавшегося применением насилия или угрозой его применения (п. “а” ч. 3 ст. 286 УК), автор приходит к выводу о необходимости дифференциации ответственности за это преступление на основе выделения двух разновидностей насилия, как это сделано во многих других аналогичных преступлениях. Например, насилие, не опасное для жизни или здоровья, или угроза его применения могут стать либо одним из альтернативных признаков основного состава превышения должностных полномочий, либо квалифицирующим признаком ч. 2 ст. 286 УК.
Учитывая, что действующее законодательство России  различным образом трактует понятие официального документа, в работе предлагается дать легальное толкование его понятию, используемому в составе служебного подлога.
Третья глава “Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях” построена на основе исследования наиболее важных вопросов, касающихся ответственности за названные преступления.
В первом параграфе отмечается, что центральным субъектом преступлений, предусмотренных гл. 23 УК, является лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации. При этом законодатель в примечании 1 к ст. 201 УК ограничил сферу действия содержащегося в нем определения данного субъекта гл. 23 и ст. 196 УК. Представляется, что необходимо внести изменения в примечание 1 к ст. 201 УК, распространив его действие и на другие главы УК. Раскрывая понятие лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, УК говорит о выполнении им не функций, а обязанностей. При таком подходе из круга полномочий выпадают права, между тем именно их анализ во многих случаях позволяет выявить статус управленца. Поэтому термин “обязанности” должен быть заменен на “функции”. В некоторых статьях УК (например, в ст.ст. 1451, 176, 177) предусматривается одинаковая ответственность для руководителей, являющихся по своему статусу лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческих или иных организациях, и должностными лицами. Таким образом, дифференцируя ответственность данных лиц за общие преступления против интересов службы, предусмотренные в гл. 23 и гл. 30 УК, законодатель в специальных нормах отходит от этого правила. Это еще одно подтверждение в пользу необходимости отказа от различной уголовно-правовой оценки рассматриваемых деяний. В примечании 1 к ст. 201 УК говорится, что “выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации в статьях настоящей главы, а также в статье 196 настоящего Кодекса признается лицо…”. В статье 196 УК прямо закрепляется, что субъектами данного преступления могут быть руководитель, учредитель (участник) юридического лица или индивидуальный предприниматель и ни слова о лице, выполняющем управленческие функции в таких организациях. Отсюда следует, что все указанные субъекты признаются выполняющими управленческие функции. Более того, если руководствоваться примечанием 1 к ст. 201 УК, то субъектами преднамеренного банкротства могут быть и другие лица, поскольку не только руководитель или учредитель (участник) организации осуществляют такие функции. Законодатель допустил неоправданную неопределенность. Непоследовательность законодателя проявляется и в том, что действие примечания 1 к ст. 201 УК не охватывает ст. 197 УК, в которой называется такой же субъект преступления, как и в ст. 196 УК.
Анализ правовой регламентации деятельности управленцев государственных и муниципальных унитарных предприятий, а также представителей интересов РФ, субъектов РФ и муниципальных образований в органах управления акционерных обществ приводит автора к выводу о том, что в случае совершения служебного преступления они должны признаваться должностными лицами. Признание данного факта требует внесения соответствующих изменений в примечание 1 к ст. 285 УК. Следует также отметить, что 54,3 % опрошенных респондентов (46,3 % судей, 46,5 % следователей прокуратуры, 69,4 % следователей ОВД)  полагают, что в случае совершения служебного преступления представитель интересов государства должен нести ответственность как должностное лицо, 21 % – как лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой организации. Еще 24,8 % практических работников считают, что такой представитель будет являться должностным лицом только тогда, когда более половины акций коммерческой организации принадлежит государству.
Примечание 1 к ст. 201 УК исключает возможность отнесения к числу должностных лиц управленцев, исполняющих свои функции в коммерческих и иных организациях, не являющихся государственными органами, органами местного самоуправления, государственными или муниципальными учреждениями. Вместе с тем анализ действующего уголовного, уголовно-процессуального, административного и гражданского законодательства позволяет привести совершенно противоположные факты.
В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 14 апреля  1999 г. 
№ 77-ФЗ “О ведомственной охране” такая охрана представляет собой “совокупность создаваемых федеральными органами исполнительной власти органов управления, сил и средств, предназначенных для защиты охраняемых объектов от противоправных посягательств”22. Например, в п.п. 4-7 Положения о ведомственной охране Федерального космического агентства, в частности, указывается, что орган управления ведомственной охраны Агентства является федеральным государственным унитарным предприятием, территориальные подразделения – его филиалами, а подразделения ведомственной охраны – структурными подразделениями территориальных подразделений.
На основании ст. 11 Федерального закона “О ведомственной охране” работники ведомственной охраны наделяются, в частности, правом  производить административное задержание и доставление в служебное помещение ведомственной охраны или орган внутренних дел лиц, совершивших преступления или административные правонарушения на охраняемых объектах, а также производить личный досмотр, досмотр вещей, изъятие вещей и документов, являющихся орудием или непосредственным объектом правонарушения.
В соответствии с п. 1 постановления Правительства РФ № 66 от 11 февраля 2005 г. “Вопросы реформирования вневедомственной охраны при органах внутренних дел Российской Федерации” на базе сторожевых и военизированных подразделений вневедомственной охраны при органах внутренних дел создано федеральное государственное унитарное предприятие “Охрана”, подведомственное МВД России23. В статье 26 Федерального закона “О ведомственной охране” указывается, что на военизированные и сторожевые подразделения распространяются положения данного закона.
Согласно п. 1 ч. 3 ст. 40 УПК РФ капитаны морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, возбуждают уголовные дела и проводят неотложные следственные действия по уголовным делам о преступлениях, совершенных на данных судах.  Правом рассмотрения от имени органов морского транспорта некоторых дел об административных правонарушениях, совершенных на транспорте, обладают капитаны портов, их заместители, начальники смен, старшие капитаны, капитаны портового надзора, капитаны судов (п. 2 ч. 2 ст. 23.38 КоАП РФ). При этом важно подчеркнуть, что в отмеченных нормах речь идет, в частности, о работниках различных коммерческих организаций.
Анализ функций, осуществляемых сотрудниками  ведомственной охраны, сотрудниками ведомственной охраны Федерального космического агентства, военизированных и сторожевых подразделений федерального государственного унитарного предприятия “Охрана”, капитанами морских и речных судов, капитанами портов, их заместителями, начальниками смен, старшими капитанами и капитанами портового надзора в указанных выше случаях, позволяет утверждать, что при их осуществлении они являются представителями власти (примечание к ст. 318 УК). Примечание 1 к ст. 285 УК исключает возможность осуществления должностным лицом функций представителя власти в коммерческих организациях, а примечание 1 к ст. 201 УК закрепляет за управленцами таких организаций лишь право выполнения организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей.
Высказывается мнение о необходимости исключения из УК примечаний 2 и 3 к ст. 201, которыми устанавливается особый порядок уголовного преследования за преступления гл. 23 УК. Обращается внимание на противоречие указанных примечаний и ст. 23 УПК РФ, регламентирующей этот порядок. На взгляд автора, вред, причиняемый интересам организации, одновременно является таковым и для интересов ее служащих, отделить его невозможно. Поэтому ситуации, при которой вред причинен исключительно коммерческой организации, в чистом виде не может быть. Нелогичность рассматриваемого законодательного решения проявляется и в том, что за другие преступления (находящиеся не в гл. 23 УК), причинившие вред коммерческой и иной организации, уголовное преследование осуществляется на общих основаниях. Важно отметить и то, что при привлечении к административной ответственности управленцев коммерческих и иных организаций принцип диспозитивности не учитывается.
Во втором параграфе, рассматривая признаки злоупотребления полномочиями, автор утверждает, что отличие от состава злоупотребления должностными полномочиями, кроме объекта и субъекта, заключается в признаках объективной и субъективной сторон преступления. Вместе с тем различие в значительной мере обусловлено использованием другой терминологии для обозначения одних и тех же понятий. В принципе, нет существенных расхождений между использованием полномочий в ущерб законным интересам организации (ч. 1 ст. 201 УК) и интересам службы (ч. 1 ст. 285 УК). Более точной в этом смысле является вторая формулировка, поскольку данные преступления могут быть совершены только управленцами. Разъяснение корыстной или иной личной заинтересованности в пп. 15 и 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ “О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге” в полной мере распространяется на признак “извлечение выгод и преимуществ для себя или других лиц”. Однако в ч. 1 ст. 201 УК законодатель говорит не только об извлечении выгод и преимуществ для себя или других лиц, но и о нанесении вреда другим лицам как альтернативной цели. Злоупотребление полномочиями признается оконченным составом преступления с момента наступления последствий в виде причинения существенного вреда правам и законным интересам потерпевших. Такая его конструкция предполагает желание по отношению к наступлению последствий, в качестве которых и выступает нанесение вреда другим лицам. Представляется, что законодатель излишне предусмотрел рассматриваемую цель в качестве одного из обязательных признаков злоупотребления полномочиями наряду с извлечением выгод и преимуществ для себя или других лиц.
В юридической литературе обоснованно отмечается, что отсутствие нормы о превышении управленцем полномочий – пробел уголовного законодательства, и он должен быть устранен по аналогии со ст. 286 УК. В подтверждение этого можно сослаться и на КоАП РФ, предусматривающий ответственность за совершение лицом, выполняющим управленческие функции в организации, сделок или иных действий, выходящих за пределы установленных полномочий (ст.14.22). Анализируя признаки состава превышения полномочий служащими частных охранных и детективных служб, указывается, что диспозиция названной уголовно-правовой нормы является бланкетной. Для того чтобы выяснить, были ли превышены полномочия, необходимо обратиться к лицензии, в которой они должны быть отражены. А.С. Горелик  предлагает изменить диспозицию рассматриваемой нормы в части описания признаков субъекта, указав в ней на гражданина, осуществляющего частную детективную или охранную деятельность24. Однако анализ действующего законодательства не позволяет в полной мере согласиться с этим предложением. В статье 4 Закона Российской Федерации от 11 марта 1992 г. № 2487-1 “О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации” определяется, что частный детектив должен иметь лицензию на право осуществления сыскной деятельности25. По мнению А.С. Горелика: “С момента вступления в силу главы 4 ГК РФ коммерческие организации не создаются в форме индивидуального частного детективного предприятия, и частные детективы могут просто получить лицензию и действовать в качестве индивидуальных предпринимателей. Однако в последнем случае они не подпадают ни под категорию руководителей детективной службы, ни тем более под категорию служащих этой службы и, строго говоря, “выпадают” из сферы действия ст. 203 УК”26. Вместе с тем в ст. 1 Закона Российской Федерации “О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации” частная детективная деятельность “…определяется как оказание на возмездной договорной основе услуг физическим и юридическим лицам предприятиями, имеющими специальное разрешение (лицензию) органов внутренних дел…”. Поэтому вывод А.С. Горелика может быть подвергнут сомнению. В соответствии со ст. 11 Закона Российской Федерации “О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации” частные охранные услуги могут оказываться исключительно предприятиями, имеющими лицензию. Таким образом, во-первых, частным охранникам не нужно иметь лицензию, ибо лицензируется только деятельность предприятия. Во-вторых, частные детективы и охранники  не могут заниматься такой  деятельностью индивидуально.
Четвертая глава “Наказания за преступления против интересов государственной службы и интересов службы в коммерческих и иных организациях” посвящена исследованию правил построения санкций норм о преступлениях против интересов службы, изучению судебной практики по их применению и сравнению наказуемости таких преступлений по УК зарубежных стран.
В первом параграфе обобщаются и анализируются правила конструирования санкций, выработанные в науке уголовного права. В частности отмечается, что построение санкций и определение их пределов, прежде всего, обусловлено ценностью общественных отношений, за преступное посягательство на которые они устанавливаются. Размещение разделов и глав в Особенной части УК России свидетельствует о приоритетах уголовно-правовой охраны, значимости защищаемых общественных отношений. Вместе с тем значимость должна определяться не только местом, занимаемым разделом или главой в структуре Особенной части УК, но и подкрепляться соответствующим репрессивным потенциалом санкций. Сравнение санкций за преступления, предусмотренные гл. 23 и гл. 30 УК, противоречит данному правилу. Так, за злоупотребление полномочиями по ч.1 ст. 201 УК санкция предусматривает максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до трех лет, а за злоупотребление должностными полномочиями – до четырех лет. В случае наступления тяжких последствий различие еще существеннее: по ч. 2 ст. 201 УК – лишение свободы на срок до пяти лет, по ч. 3 ст. 285 УК – на срок до десяти лет. Если санкции рассматриваемых норм сравнивать по менее строгим чем лишение свободы на определенный срок наказаниям, то положение в некоторых случаях кардинально меняется. Так, за злоупотребление полномочиями (ч. 1 ст. 201 УК) штраф устанавливается в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, в то время как за злоупотребление должностными полномочиями (ч.1 ст. 285 УК) он определяется в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев. Приведенные примеры свидетельствуют об отсутствии у законодателя четких критериев, на основе которых он принимает решение о конструировании санкций.
Анализ тенденций развития уголовной политики применительно к должностным преступлениям на основе сравнения санкций УК РСФСР 1960г. и ныне действующего УК России показывает, что они наказываются менее строго. В этой связи необходимо согласиться с мнением А.И. Марцева, который пишет: “Для общего предупреждения важно, чтобы уровень карательного воздействия соответствовал уровню преступности. В настоящее же время, когда уровень преступности резко поднялся (это очевидный факт), уровень карательного воздействия, закрепленный вновь принятым Уголовным кодексом, остался практически прежним. Отсюда говорить об эффективности общего предупреждения преступлений не представляется возможным”27.
По мнению диссертанта, штраф не следует предусматривать в качестве основного альтернативного вида наказания за преступления против интересов службы. Фактически, например, управленец, получивший незаконное вознаграждение, может “отделаться” небольшим испугом, уплатив штраф, который может быть даже ниже суммы такого вознаграждения. Вместе с тем штраф может применяться как дополнительное наказание за указанные преступления, и в этом своем качестве он будет способствовать усилению репрессивного воздействия.
Наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью должно быть постоянным спутником преступлений против интересов службы. Однако, например, в ст. 201, ч. 4 ст. 290, ст. 292 УК ему почему-то не нашлось места. Автор полагает, что в зависимости от характеристики преступления это наказание необходимо использовать как основной или дополнительный виды. Однако вряд ли целесообразно устанавливать такой вид наказания в качестве основного за получение взятки, здесь он должен служить обязательным дополнительным наказанием. В санкциях норм о злоупотреблении полномочиями частными нотариусами и аудиторами, превышении полномочий служащими частных охранных и детективных служб, коммерческом подкупе указывается, что рассматриваемый вид наказания может назначаться виновным. Но законодатель не учел, что лишение права занимать определенные должности пре-дусмотрено в отношении лиц, занимающих должности на государственной службе или в органах местного самоуправления (ч. 1 ст. 47 УК).  Служащие коммерческих и иных организаций не относятся к их числу.
Нельзя не согласиться с мнением о том, что “высший предел санкции за простое преступление должен быть одновременно низшим пределом за квалифицированное преступление”28. Соответственно высший предел санкции за квалифицированное преступление должен быть низшим пределом за особо квалифицированное преступление. Так, в ч. 1 ст. 203 УК предусмотрен срок лишения свободы до пяти лет, а в ч. 2 – до семи лет. Исходя из положений Общей части УК, в таких случаях минимальный срок лишения свободы составляет два месяца. Следовательно, например, назначая наказание по ч. 2 ст. 203 УК, суд вправе определить его в размере от двух месяцев до семи лет, т.е. срок лишения свободы за преступление с квалифицирующими признаками может быть меньше срока этого наказания за неквалифицированное преступление. Данное положение должно быть устранено из УК, ибо оно противоречит, в первую очередь, принципу справедливости.
Анализируя различные мнения криминалистов, диссертант приходит к выводу о том, что предельный интервал между нижними и верхними сроками лишения свободы должен быть ограничен рамками одной категории прес-тупления.
Санкции должны быть согласованы как внутри статьи, главы, раздела, так и в целом внутри Особенной части УК. В этой связи интересно отметить, что санкции за злоупотребление должностными полномочиями и их превышение создавались словно под “копирку”. Представляется, что качественное различие этих преступлений и большая степень общественной опасности превышения должностных полномочий предопределяют необходимость его более строгой наказуемости. Аналогичным образом обстоит дело с санкциями за получение и дачу взятки за незаконные действия.
Во втором параграфе отмечается, что по результатам проведенного исследования за преступления против интересов службы в 1997 г. штраф был назначен 34,5 % осужденных. Из числа осужденных по чч.1 и 2 ст. 290 УК к данному виду наказания судами приговорено 12,5 %, по ст. 291 УК – 66,7 %. В 1998 г. процент штрафа равнялся 33,3 %; в 1999 г. – 3,8; в 2000 г. – 3; в 2002 г. – 20; в 2003 г. – 15,7; в 2004 г. – 22,2 %. В соответствии с ч. 4 ст. 46 УК России в качестве дополнительного вида наказания штраф может назначаться только в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК. В статьях о преступлениях против интересов службы таких указаний 2 (ст. 289, ч. 4 ст. 290 УК). В Оренбургской области только в 2002 г.  по ч. 4 ст. 290 УК 50 % виновных были осуждены к штрафу. Как правило, рассматриваемый вид наказания назначался за дачу взятки и злоупотребление должностными полномочиями.
Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью за преступления против интересов службы применялось следующим образом. В 1998-2002 гг. в качестве основного наказания оно не назначалось, в 2003 г. к нему были осуждены 2,1 %, а в 2004 г. – 2,7 %  виновных. При этом за преступления гл. 23 УК в 2003 г. оно не назначалось, а в 2004 г. к нему были приговорены 14,3 % осужденных. За преступления, предусмотренные гл. 30 УК, за те же годы оно было назначено соответственно 2,1 % и 1,5 % осужденных. В качестве дополнительного наказания в 1998 г. оно было назначено 9,5 %, в 1999 г. – 7,7, в 2000 г. – 9,1, в 2002г. – 20, в 2003 г. – 10,6, в 2004 г. – 3,1 % осужденных. По мнению диссертанта, доля данного наказания неоправданно низка.
Дефиниция рассматриваемого наказания, содержащаяся в ч. 1 ст. 47 УК, является не совсем точной. Так, функции должностного лица могут выполняться в государственных или муниципальных учреждениях, работники которых в соответствии с действующим законодательством  не относятся к числу государственных служащих. Аналогично положение лиц, занимающих государственные должности РФ или государственные должности субъектов РФ. Исправить указанные неточности можно путем внесения изменений в законодательство о государственной службе либо дополнений в ст. 47 УК.
Кроме того, диссертант оспаривает позицию Верховного Суда РФ, выраженную в решениях по конкретным уголовным делам29. В соответствии с ней при назначении рассматриваемого наказания в приговоре следует конкретно указывать должности, права занятия которых осужденный был лишен. Подобный подход необоснованно ограничивает возможность назначения наказания в виде лишения права занимать определенные должности. Такой же точки зрения придерживаются 51,4 % опрошенных практических работников. В пункте 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40 “О практике назначения судами уголовного наказания” разъясняется, что указанный вид наказания не может применяться в качестве дополнительного, если он предусмотрен санкцией статьи Особенной части УК России как один из основных видов наказаний30. Позиция Пленума, на взгляд диссертанта, базируется на неверном толковании ч. 3 ст. 47 УК. В ней сказано лишь о том, что подобное дополнительное наказание может назначаться и в случаях, когда оно вообще отсутствует в санкции. Такая формулировка не может трактоваться как только в этих случаях.
Автор исследования поддерживает мнение тех криминалистов, которые считают необоснованным решение законодателя об исключении конфискации имущества из УК России. Такой же позиции придерживаются 85,8 % опрошенных практических работников (80,5 % судей, 85,8 % следователей прокуратуры, 91,7 % следователей ОВД).
По изученным уголовным делам, за период 1998-2004 гг. доля лишения свободы за преступления против интересов службы в среднем составила 13,6%. Представляется, что этот показатель не соответствует их реальной общественной опасности. Анализ применения условного осуждения свидетельствует о широком использовании судами этой меры уголовно-правового характера. Например, по данным проведенного исследования, по ч. 4 ст. 290 УК (особо тяжкое преступление) осужденные к лишению свободы условно составили в 1999 г. – 100 %, в 2002, 2003 и 2004 гг. – соответственно 50, 66,7 и 75 %. Из всех осужденных к лишению свободы за преступления против  интересов службы за указанный период 52,6 % осужденных оно было назначено условно. В этой связи тенденции ограничения применения лишения свободы за преступления против интересов службы, широкого использования условного осуждения и частой замены лишения свободы другими, более мягкими, видами наказаний нельзя расценивать положительно, поскольку речь идет о наиболее общественно опасных и распространенных деяниях управленцев. Предлагается ограничить возможность применения условного осуждения категориями преступлений небольшой или средней тяжести. В таком случае потребуется переработать систему санкций по принципу – “одно преступление – одна категория по нижним и верхним пределам наказания”.
В третьем параграфе проведен сравнительный анализ наказуемости деяний против интересов службы в российском и зарубежном уголовном законодательстве. Отмечается, что конфискация имущества является одним из востребованных видов наказаний, причем сфера его применения шире, чем по аналогичным преступлениям УК России до момента ее исключения из системы наказаний. Во многих случаях конфискация имущества – не просто дополнительное, а и обязательное дополнительное наказание. При этом характеристика конфискации имущества отличается. Она выражается либо в изъятии любого имущества, принадлежащего осужденному, либо в изъятии лишь имущества, имеющего отношение к совершенному преступлению. Наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью или не конкретизируется (не уточняются должности и виды деятельности) или, наоборот, сущность такого запрета прямо разъясняется в законе.
Наблюдаются тенденции к ограничению возможности применения условного осуждения и назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за преступление, за счет введения различных более жестких, чем в УК России, законодательных барьеров. Существенно строже устанавливается наказуемость за получение взятки.
В заключении в сжатом виде сформулированы основные выводы диссертационного исследования.
Основные положения диссертации опубликованы в 46 работах общим объемом 60,7 п.л., из них 1 монография, 32 научных статьи, из которых 15 – в журналах, входящих в перечень ведущих научных изданий, рекомендованных ВАК Министерства образования и науки РФ, 8 тезисов выступлений на научных конференциях, 4 учебных пособия и лекция. Две научные статьи и лекция выполнены в соавторстве, авторство не разделено.

Монография, лекция, учебные пособия

1. Шнитенков А.В. Ответственность за преступления против интересов государственной службы и интересов службы в коммерческих и иных организациях. – СПб.: Издательство Р. Асланова “Юридический центр Пресс”, 2006.  – 21,5 п.л.
2. Шнитенков А.В. Ответственность за преступления против интересов государственной службы, совершенные при отягчающих обстоятельствах: Учебное пособие. – Оренбург: Агентство Пресса, 2000. – 8 п.л.
3. Шнитенков А.В. Множественность преступлений: (Понятие, формы, значение): Учебное пособие. – Оренбург: Агентство Пресса, 2001. – 3,75 п.л.
4. Шнитенков А.В. Понятие должностного лица в уголовном праве: Учебное пособие. – Оренбург: Агентство Пресса, 2004. – 4 п.л.
5. Шнитенков А.В. Наказания за служебные преступления. Учебное пособие. – Оренбург: Агентство Пресса, 2005. – 6 п.л.
6. Марцев А.И., Шнитенков А.В. Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления: Лекция. – Омск: Юридический институт МВД России, 1999.– 1,6 п.л. (авторство не разделено).

Научные статьи в ведущих рецензируемых журналах, выпускаемых в Российской Федерации, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора наук

7. Шнитенков А.В. Выполнение преподавателем профессиональных и должностных функций // Уголовное право. – 2001. – № 4. – 0,6 п.л.
8. Шнитенков А.В. Ограничить судейское усмотрение при применении условного осуждения // Российская юстиция. – 2002. – № 4. – 0,3 п.л.
9. Шнитенков А.В. Должностное лицо в УК и КоАП России // Уголовное право. – 2002. – № 3. – 0, 3 п.л.
10. Шнитенков А.В. Новая редакция статьи о необходимой обороне требует дополнения // Российская юстиция. – 2003. – № 2. – 0,25 п.л.
11. Шнитенков А.В. К чему ведет широкое судейское усмотрение? // Российская юстиция. – 2003. – № 4. – 0,1 п.л.
12. Шнитенков А.В. Внештатный сотрудник милиции – должностное лицо // Уголовное право. – 2003. – № 3. – 0,5 п.л.
13. Шнитенков А.В. Спорные вопросы регламентации в УК РФ понятия лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации // Уголовное право. – 2004. – № 2. – 0,4 п.л.
14. Шнитенков А.В. Установление функций должностного лица в судебной практике // Российский судья. – 2004. – № 6. – 0,3 п.л.
15. Шнитенков А.В. Ответственность за нецелевое использование бюджетных средств // Законность. – 2004. – № 7. – 0,3 п.л.
16. Шнитенков А.В. Наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в УК РФ и судебной практике // Российский судья. – 2004. – № 10. – 0,4 п.л.
17. Шнитенков А.В. Уголовно-правовое положение представителя интересов государства в акционерных обществах // Уголовное право. – 2004. – № 4.  – 0,4 п.л.
18. Шнитенков А.В. Проблемы квалификации при совокупности преступлений // Уголовное право. – 2005. – № 2. – 0,5 п.л.
19. Шнитенков А.В. Глава органа местного самоуправления как субъект должностного преступления // Законность. – 2005. – № 8. – 0,4 п.л.
20. Шнитенков А.В. Применение норм УК РФ о примирении с потерпевшим // Российская юстиция. – 2005. – № 9. – 0,3 п.л.
21. Шнитенков А.В., Акулов А.И. Дифференциация наказания за насилие при превышении должностных полномочий // Российская юстиция. – 2005. – № 11. – 0,3 п.л. (авторство не разделено).

Иные научные статьи

22. Шнитенков А.В. Содержание отягчающих обстоятельств в должностных преступлениях // Научный вестник Омского юридического института МВД России. – 1997. – № 2. – 0,2 п.л.
23. Шнитенков А.В. Развитие законодательства об отягчающих обстоятельствах в преступлениях против интересов государственной службы // Подходы к решению проблем законотворчества и правоприменения: Межвуз.сб.науч.тр. адъюнктов, соискателей, слушателей. – Омск: Юридический институт МВД России, 1997. – 0,6 п.л.
24. Векленко В.В., Шнитенков А.В. Классификация отягчающих обстоятельств в преступлениях против интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления // Современные проблемы правовой теории и практики: Сб.науч.тр. – Омск: Юридический институт МВД России, 1997. – 0,8 п.л. (авторство не разделено).
25. Шнитенков А.В. Практика назначения наказания за преступления против интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления // Подходы к решению проблем законотворчества и правоприменения: Межвуз.сб.науч.тр. адъюнктов, соискателей, слушателей. – Омск: Юридический институт МВД России, 1998. – 0,4 п.л.
26. Шнитенков А.В. Получение взятки при отягчающих обстоятельствах: некоторые проблемные вопросы // Труды Оренбургского института Московской государственной юридической академии. – Оренбург: Издательский центр ОГАУ, 1999. – Вып. 1.  – 0,5 п.л.
27. Шнитенков А.В. Спорные вопросы регламентации неоднократности преступлений в УК России // Там же. –  Оренбург, 2001 – Вып. 2. – 0,6 п.л.
28. Шнитенков А.В. Уголовно-правовая охрана управленческих отношений // Там же. – Оренбург, 2002. – Вып. 3. – 0,7 п.л.
29. Шнитенков А.В. Спорные вопросы разграничения понятия должностного лица и лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой и иной организации // Там же. – Оренбург, 2003. – Вып. 4. – 0,6 п.л.
30. Шнитенков А.В. Проблемы законодательного регулирования государственной службы в РФ // Государственная власть и местное самоуправление. – 2003. – № 5. – 0,3 п.л.
31. Шнитенков А.В. Должностное положение руководителей унитарных предприятий // Юридический мир. – 2004. – № 3. – 0,3 п.л.
32.  Шнитенков А.В. Обычный подарок для служащего: проблемные вопросы законодательной регламентации // Юрист. – 2004. – № 9. – 0,3 п.л.
33. Шнитенков А.В. Проблемные вопросы признания отдельных категорий служащих должностными лицами // Труды Оренбургского института Московской государственной юридической академии. – Оренбург: Издательский центр ОГАУ, 2004. – Вып. 5. – 0,8 п.л.
34. Шнитенков А.В. Проблемные вопросы уголовного преследования за преступления гл. 23 УК РФ // Юридический мир. – 2005. – № 4. – 0,5 п.л.
35. Шнитенков А.В. Наказания за служебные преступления по УК некоторых стран СНГ // Труды Оренбургского института (филиала) Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования “Московская государственная юридическая академия”. – Оренбург: Издательский центр ОГАУ, 2005. – Вып. 6. – 0,5 п.л.
36. Шнитенков А.В. Корыстная заинтересованность при злоупотреблении должностными полномочиями // Уголовный процесс. – 2005. – № 12. – 0,4 п.л.
37. Шнитенков А.В. Уголовная ответственность должностных лиц // Там же. – 2006. – № 1. – 0,4 п.л.
38. Шнитенков А. В. Иная личная заинтересованность при злоупотреблении должностными полномочиями // Там же. – 2006. – № 3. – 0,5 п.л.

Тезисы и материалы конференций

39. Шнитенков А.В. Отягчающие обстоятельства - некоторые проблемные вопросы // Научный вестник Омского юридического института МВД России. – 1997. – № 1 (5). – 0,2 п.л.
40. Шнитенков А.В. Применение оружия или специальных средств как отягчающее обстоятельство превышения должностных полномочий // Научный вестник Омского юридического института МВД России. – 1997. – № 2. – 0,2 п.л.
41. Шнитенков А.В. Совершение юридически значимых действий как признак должностного лица // Международные юридические чтения: Материалы науч.-практ. конф. – Омск: Омский юридический институт, 2004. – Ч.III. – 0,3 п.л.
42. Шнитенков А.В. Проблемные вопросы соотношения служебных преступлений и административных правонарушений // Соотношение преступлений и иных правонарушений: современные проблемы: Материалы IV Междунар. науч.-практ. конф., посвящ. 250-летию образования Моск. гос. у-та им. М.В.Ломоносова и состоявшейся на юрид. фак. МГУ им. М.В. Ломоносова 27-28 мая 2004 г. – М.: ЛексЭст, 2005. – 0,3 п.л.
43. Шнитенков А.В. Проблемные вопросы квалификации провокации взятки либо коммерческого подкупа // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: Материалы Второй междунар. науч.-практ. конф. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005.  – 0,3 п.л.
44. Шнитенков А.В. Квалификация получения взятки за незаконные деяния // Научные труды. – Вып. 5: В 3 т. – Т.3: Российская академия юридических наук. – М.: Издат. группа Юрист, 2005. – 0,3 п.л.
45. Шнитенков А.В. Лицо, занимающее государственную должность РФ или субъекта РФ, как субъект должностного преступления // Международные юридические чтения: Материалы науч.-практ. конф. – Омск: Омский юридический институт, 2005. – Ч. IV. – 0,3 п.л.
46. Шнитенков А.В. Момент окончания дачи взятки и его влияние на квалификацию преступления // Уголовное право: стратегия развития в ХХI веке:  Материалы Третьей междунар. науч.-практ. конф. – М.: Проспект, 2006. – 0,2 п.л.